摘 要 随着社会的快速发展，盗窃的手段越来越多样，而其中之一的扒窃也从小偷小摸发展到团伙作案、流窜作案，不良影响也越来越大，直到2011年刑法被第八次修改之后，将扒窃作为盗窃罪的入罪形式之一，而正是由于这一变化，导致各地对扒窃举动认定不一，处罚标准不明确。因此，本文认为当下必须进一步确定扒窃的概念，明确扒窃的入罪范围，做到量刑适当。
关键词 公共空间 贴身管领 扒窃
作者简介：马兢程，南京师范大学法学院刑法学硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.222
一、引论
扒窃在实践中有如下两个案例，2011年9月27日上午，滨州市滨海区的刘强在公交车上将手伸入一名男子口袋，摸出了1.5元，碰巧被一名巡逻队员发现，便将其抓获，之后，滨海区检察院将其提起公诉，最终被滨海区法院认定为盗窃罪，被判处了缓刑。同样，在2011年10月11日中午，江西男子邬某在市区五马街纱帽河边，乘两名女子聊天之际，将手伸进别人的挂包中，但是碰巧民警发现，使其被制服，之后，调查发现，邬某仅仅隐蔽获得别人贴身管领的财物2.5元，于是邬某被提起公诉，最后其举动被认定为盗窃罪，并被处以相应的徒刑。两个案件都是扒窃入刑后的典型案件，由于法律实施不久，这样数额十分小的案件都是备受争议，盗窃如此小额的财物未遂都受到刑事处罚，也因此激起了理论界的争论，难道隐蔽获得别人贴身管领财物的举动真不需要数额限制？可见，如不正确确定扒窃的处罚范围，会使百姓误认为刑法处罚过重，违反谦抑性，也容易使得本该是行政案件变为刑事案件，过分过大了刑罚规制的范围，造成不好的社会影响。因此，准确的确定刑法中关于扒窃的内涵与外延就变得十分重要。
二、扒窃的认定
（一）扒窃的对象
1.扒窃的对象必须是具有刑罚处置的意义。自从刑法第八次局部修改将扒窃规定为直接入罪情形的时候，举动人仅仅进行了隐蔽获得别人贴身管领的财产的举动是否就必须受处罚便成为讨论的热点，有的观点是，既然扒窃已经单独成为入罪的条件，那么举动人扒窃的物品是否有价值便不重要了。 但某些学者认为，即使隐蔽获得别人贴身管领的财物直接入罪。 但就扒窃的社会危害性而言，只有隐蔽获得别人贴身管领的值得刑法保护的财产才有刑罚处罚的意义。 比如说，张明楷教授的观点是隐蔽获得别人贴身管领的信用卡、交通卡身份证之类的财产，成立盗窃罪，但是隐蔽获得别人贴身管领的餐巾纸、名片等则不能成立盗窃罪。
两种想法的关键区分点在于处置的对象，是惩罚扒窃举动本身还是惩罚扒窃所造成的别人的财产损失。我们认为，只有在隐蔽获得别人贴身管领的具有刑罚惩治意义的财物时，该行为才能够认定为扒窃，理由：刑法是惩罚的都是严重的社会危害举动，这决定了其处置范围必须广，措施必须严厉，但是，正是因为如此，也使得刑罚的惩治必须谦抑，对于社会危害较小的举动，是不允许随意适用刑法进行处罚，否则刑事惩治泛滥不利于社会发展。因此，扒窃的对象必须是具有处罚价值的、处罚意义、具有处罚必要性的财物。
2.扒窃的对象必须是别人“贴身管领”的财产。扒窃的对象必须是别人贴身管领的财产，然而，理论上，对扒窃中“贴身管领”的理解是不一样的，张明楷教授认为，隐蔽获得的是别人“贴身管领”的财物，亦即别人在身体上或者放在身边的物品。 而车浩副教授则认为，这里的 “贴身管领”应当对其进行限缩解释，仅指“贴身”的财产，因为 “贴身管领”无法为扒窃的范围提供明確的标准，贴身管领必须明确“紧密管领”和“松弛管领”的不同，而在刑法理论上根本无法获得如此区别的依据。 因此，盗窃被害人戴在身上的手表，两者都认为是扒窃，而盗窃放在人们火车车架上的包裹，则前者认为仍是扒窃，而后者则认为只是普通的盗窃了。而笔者较为倾向前者的观点，车浩教授之所以认为扒窃的对象必须是贴身管领的理由还包括，扒窃时的贴身必须是未经过被害人同意的贴身，而经过其同意贴近被害人后，再起盗窃之意，实施盗窃举动，都不认为是扒窃，而被害人能控制别人接触自己的范围也只能是贴身的范围了。
贴身禁忌理论反驳贴身管领这种观点，理由：贴身管领包括了贴身管理及身边物品管理，身边中的附近距离是在理论上无法明确化的，因此，认为身边附近物品携带的认定是不合理的，于是便抛弃该部分认定，便只承认其中的贴身方面，很显然这种方式是极其不合理的，世界上有一种语言就叫做法律规范，既然是语言表达上就肯定有些含糊，而由于语音含糊便对某种法律规范理解进行彻底摒弃是非常不正确的。我们认为，对于此种情况，咱们应当追求的是相比而言的不含糊，而非一定非常明确，随着社会的变迁，法律规范的语言会改变含义，所以，非常的明确是很少的，我们最多只是尽可能的接近非常明确。
因此，笔者认为，不应当简单的抛弃模糊的观点，反而我们应当尽量去明确它。我们认为，贴身管领就包括了贴身管理与身体附近物品的携带。贴身管领只是紧贴别人肢体或穿戴衣物的携带方式，而身体附近物品的携带，则应当是指能够贴身管领的物品置于物主能够随时通过自身肢体进行贴身控制的一种状态。由于自行车辆，房子等财物能够贴身，但无法管领，通说也不认为自行车及房子等无法贴身管领的大件物品可以成为扒窃举动的对象，因此，贴身管领的财物必须能够随身携带，而从距离上限定身体旁边是无法实现的。而且，这附近应当考虑到物主本身对物品控制能力的不同而不同，如盗窃婴儿随身携带的财物，应当认定只有与婴儿贴身接触的财物才是随身，而一个成年人的财物，即使是在物主离携带的物品两个座位，也仍然应当认定是其随身携带的财物。
3.扒窃的对象必须是有体物。针对普通的盗窃来说，其对象是十分宽泛的，如话费、车辆、天然气以及相关财产，而与财产的体积，是否为有体物是没有任何关系，故普通盗窃罪的对象是值得刑法保护的财物。但是，扒窃本来的含义就是对扒窃的对象进行限制。扒窃举动的对象必须可以贴身管领，既然如此，那么其对象必须是能够贴身管领的有体物。电力、话费等无体财产，没有办法贴身管领，故本身不可以成为扒窃的对象，但隐蔽获得别人贴身管领虚拟财物载体本身则依旧能够构成扒窃，如信用卡、购物卡、电话卡等，但是其价值该如何计算呢？关键看该载体本身所能体现的价值，例如，信用卡这样的债务凭证本身是没有太大价值的，举动人拿着信用卡并不能说明其管领了该信用卡内的财物，因此，扒窃信用卡是不能按照信用卡内的财物去进行金额计算，而购物卡、电话卡这样的财物确实能够直接使用，记载的价值载体本身便能体现，也就是其能体现多少价值按此计算扒窃金额了。endprint
（二）扒窃发生的空间
不管从学理论上还是司法解释的内容来分析，扒窃举动发生的地点必须是公共空间或者公共交通工具。但理论界对公共空间并未形成一致的看法，例如，对公共空间要求人数也有不同的看法。有种说法是，因为，扒窃在人数较多的公共空间进行，因此，扒窃概念的关键是公共空间的界定。 即使是同一地点但是时间不同，人口数量的增减也会影响公共空间的判断。而另外一种观点是公共空间的判断不宜随着人的增加或者减少而变化，只要其确实是公开性质的空间，在相关的时间段内进出的是不特定的人，则无论将来不同的时间段下人口数量很少，也应该判定为公开空间。 还有观点认为扒窃的认定不仅要根据人口数量，还需要根据空间的用途，开放程度，具体案件具体分析。
前述观点各有各的优势，但笔者认为所谓的公共空间无需拘泥于人群及功能，只需要允许不特定的人自由进入或者该空间存在多数人即可，首先，当某一区域允许不特定的人自由进入，体现出该空间具有公共属性，在该空间计划实施扒窃举动，威胁的对象不在少数，同时空间人数不确定，人口数随时都有扩大的可能，同样的，当一个空间本身就存在多数人，其实际上就已经具备了公共的属性，公共绝不是指對所有人都开放，只要针对多数人开放即可，更加形象比喻，不特定人出入的空间是将人们自由散落在时间轴的各个角，而确定的多数人则像是将每个个体集中散落于一个时间范围内，举动人进行隐蔽获得别人贴身管领财物的举动时间不确定，隐蔽获得别人贴身管领财物的危害的对象也是无法确定的，两者本质上是没有什么差别的。
三、余论
法律条文的变更是没有办法防止的，对此理解不同也是正常的，而且这同时是法律推进的重要的里程碑，当然，通过讨论消除相关的歧义，也是我们每个法科学子的责任，本文通过整合当下学界对隐蔽获得别人贴身管领财物举动的争论，同时依照自己对法律条文的理解，总结出自己的观点，对扒窃的几个重要方面的要点进行确认，使得刑法理论更加完备。笔者希望通过本文的观点，对扒窃举动的认定及处罚的讨论起到抛砖引玉的作用，能够为使更多的法律人参与刑法热点讨论，促进扒窃的司法解释完善，为实践中法律适用提供自己的见解，从而为中国特色社会法治建设尽自己的绵薄之力。
注释：
许文辉、张明楷、冀祥德、冯莹、罗欣.扒窃举动如何适用法律.北京：人民检察院出版社.2013.3-4.
张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2016.393，727.
车浩.“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法.北京：北京大学出版社.2013.4-6.
郗贵.刑法中扒窃问题的研究.河南：河南大学出版社.2015.10.
陈军.刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用.北京：人民法院出版社.2011.274.
许光.试析“扒窃”入罪条件与司法认定.无锡：江南大学出版社.2011.37.
王倩.扒窃罪的认定及处罚.南京：中国河海大学出版社.2014.19-23.
肖中华.论抢劫罪适用中的几个问题.法律科学.1998（5）.112-113.endprint
