摘 要 当前我国房地产业开发虽然火爆，但是房地产开发的法律体系还不是很完善，开发商尤其是小开发商的法律意识比较淡薄，一些特殊项目的开发存在不规范的各种操作、利益输送，法律风险成为房地产开发的重要问题，甚至关系到一些小开发商的生存问题。基于此，笔者作为诉讼律师，从房地产开发企业前期开发阶段、施工建造阶段、房地产销售阶段和物业管理阶段的法律风险与防范进行一些探讨和梳理，从诉讼律师的角度和视角，阐述了开发链条中，常见法律风险以及实务操作上的防范与控制。希望能够为提供房地产从业律师、从事房地产行业的管理人员及有关人士提供一些处理实际问题的思路和方法。
关键词 房地产 开发 法律风险 防范
作者简介：蒋修贤，广东广信君达律师事务所。
中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.236
近年来房地产企业在项目开发中面临的诉讼钟裁等法律纠纷渐趋增多，这不仅给企业的顺利发展带来了一定阻碍，也给房地产行业的声誉带来了不少负面影响。房地产企业的法律风险存在于房地产开发过程的每一个环节，房地产开发活动过程中要面对各种法律风险，笔者结合相关诉讼经验，对房地产企业开发中面临的法律风险及其防范展开探讨，从实战中总结对房地产开发管理的经验。
一、房地产前期开发阶段的法律风险与防范
（一）土地出让的法律风险与防范
房地产前期开发，首先是拿地，拿地有多种方式，其中通过政府招拍挂的方式售让土地、通过法院拍卖竞得土地、通过收购取得土地，以及通“三旧改造”与村集体合的开发等多种方式，那么摘地、拿地过程中，法律风险是最大的，也是最关键的。拿地过程中，需要注意的是：
1.根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。
2.土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。
3.出让程序中也存在禁止性法律规定。国务院2003年18号文特别指出“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。也就是说，对于土地拍卖的竞买人来说，空置量大的房地产开发企业是被限制竞买资格的。
4.我国《招标投标法》、《拍卖法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。因此，房地产出让不仅要满足实体上的合法性也要满足程序上的合法性。
5.与村集体合作尤其需要注意，要通过村民代表大会及三级平台的审核，以及政府合法审批等问题。
因此，要做好土地出让中的法律风险防范。首先，应注意考察土地的合法性和出让权限的合法性，注意与村合作要符合当地政府的“三旧改造”、“自留地开发”政策，获得村民代表大会等同意。注意土地使用权出让的主体，同时还要注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系；其次，注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。开发商在决定受让某地块之前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，并结合自己的情况进行可行性估算；再次，注意具体出让程序中的禁止性法律规定。最后，注意出让合同中的具体条款。注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利；对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件；明确地下空间的开发利用权；明确对出让土地的实际面积界定。
（二）项目收购中的法律风险与防范
房地产项目收购也可称为房地产项目转让。是指一方将其取得的国有土地使用权和项目所有权直接转让给另一方的行为。项目收购可分为直接收购项目方式和通过收购项目公司的股权间接收购项目方式进行。
1.直接收购项目方式。首先，直接收购项目方式存在项目标的现状风险，首先是项目的债务问题，是否存在债务纠纷、是否存在诉讼纠纷、执行名单，一般目前的在建房地产项目转让，大多存在重大的债务问题；其次是项目隐蔽瑕疵问题，包括拆迁、容积率、限高、公建配套、商住比例要求等，其次，存在项目合法性风险。根据《城市房地产管理法》的规定，转让方所转让的项目必须符合下列条件：（1）已经支付全部土地使用权出资金，并取得土地使用权证书或者虽未取得土使用权证书，但当地人民政府或其授权的部门同意转让；（2）已完成开发投资总额的百分之二十五以上，已支付的土地使用权出资金不包含在内；（3）按建设项目法定程序取得了立项、规划、施工等手续。再次，直接收购直接涉及到土地增值税的问题，这是直接涉及收购成本核算的关键因素，因为前期拿地的成本都比较低，在当前土地价格成倍上涨的行情下，转让的价格也是上涨数倍甚至百倍，因此直接涉及土增税如何承担的问题。
为避免直接收购项目方式的法律风险，建议采取以下防范对策：（1）应审查房地产项目的债务、规划、审批手续是否清晰；（2）确认是否符合上述法定转让条件；（3）对转让方提供的税费进行审核，审核是否为有效可抵税票。
2.通过收购项目公司的股权间接收购项目方式。通过收购项目公司股权，可以减少部分税费，在一些地区甚至可以免征土地增值税，但如果转让目标公司主要是转让房地产的，则税务机关仍要征收土地增值税。收购项目公司，主要须对该公司、法定代表人、实际控制人进行法律财务的尽职调查，以调查债务、权属是否清楚，是否存隐蔽的债务和责任，造成不能转让股權或房地产的情形，并要求大股东、实际控制人承担担保责任。endprint
项目转让和收购，可以采取如下实操方式：
1. 增资扩股方式。适用于资金严重短缺需要引入投资者进行合作的房地产企业。具有便捷地实现股权融资功能，解决开发商的资金不足问题，尤其是在分红时可按实缴出资比例进行红利分取等优势，可减少交易税费。
2.阶段性股权融资方式 阶段性股权投资即阶段性资金拆借，是在项目确定以后进入成熟期之前，销售回款和项目贷款又没有落实的情况下，发展商愿意承担较高的借款利息，这时发展商的资金缺口一般在6个月左右，继而项目融资可以到位或销售回款能够实现。该模式适用于具有短期融资目的房地产企业。该模式的优势在于阶段性股权融资的好处是不增加负债率，因为负债率过高，财务报表不好，后期贷款难以获得。其运作模式是在项目确定下来之后、即将进入成熟期之前，开发商从银行得到贷款支持越来越困难，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权。
3. 商品房包销方式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包合同约定的
时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务。因为包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照《商品房销售管理办法》应是房地产中介服务机；而且签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。
4.承包方式。承包方式分为建设全过程承包和阶段承包。建设全过程承包适用于大型复杂的工程项目，便于充分利用承包商在勘察、设计、施工等方面雄厚的技术经济力量及丰富的组织管理经验，以图降低工程造价，缩短建设工期。并且由总包方垫资建设，当然与总包方合作合同要规范明确。
（三）合作开发中的法律风险与防范
联建协议、参建协议、房屋合建合同、合作建房协议、与村集体的三旧改造、自留地合作建设等均属于合作房地产合同。合作开发房地产合同的特征是：共同投资、共负盈亏，分为共同成立项目公司、联建方式、参建方式三种。合作开发中法律风险，不得设定保底条款，否则将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现，或者定性为名为合作开发，实为房地产转让。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干解释问题的解答》：（1）联营合同中的“保底条款”，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。（2）联营合同中有保底条款的，联营合同有效，但该保底条款无效。属于无效民事行为；其次，联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险。并且与村集体的三旧改造、自留地开发建设，均严格符合当地政府关于征拆、三旧、自留地开发建设的政策，完成法律、政策规定的审批手续，妥善处理与村集体、村民的关系等。
针对合作开发的法律风险，建议采取以下对策：（1）合作开发合同要明确划分双方的责任；（2）对双方分得房产、利益明确约定；（3）明确约定违约责任；（4）合作意思表示要真实，而不能借合作之名，而行借贷之实；（5）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障；（6）为保证联建方的权益，通过设立项目公司的方式进行合作开发。
二、 房地产施工建造阶段的法律风险与防范
工程建设合同是法律明确规定的优先债权，即在项目中出现诉讼和多种债务的情况下，应优先支付工程建设的款项，因此工程建设的款项，如果出现开发商出现拖欠工程款项的问题，就通过诉讼查封该项目获得优先受偿。另外，工程合同纠纷，也是最常见的诉讼纠纷，因此、双方不仅要写明合同的权利义务，而且要注意保存建设资料、竣工验收资料、结算资料和款项支付的凭据，并且要注意劳务承包、工伤纠纷、责任事故、环境保护等问题。还有多份合同的问题，根据《招标投标法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可知，应以“以备案的中标合同为准 ”
案例1：2003年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资1000万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为6%。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。
该案例中的垫资条款是否有效呢？ 根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷》的司法解释：对垫资和垫资利息有约定的，应支持。因此，垫资施工条款是有效条款，如涉及垫资施工，对于发包方而言，可在合同中不约定利息。
案例2：2004年5月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2005年10月工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》审核无误后，甲公司支付其中的310万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年10月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。
三、房地产销售阶段的法律风險与防范
（一）虚假宣传的法律风险与防范endprint
如果开发商在销售过程中做出过于具体的承诺可能构成要约，存在一定 的法律风险，而且过于夸大、虚假的宣传还可能违反《广告法》的有关规定。
商品房销售过程中，可能存在销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的法律风险，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”应对虚假宣传法律风险的主要对策是：
1.明确广告宣传的范围和内容。
2.开发商应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其 真实性。
3.注意在广告中进行模糊化处理。
（二）商品房预售中的“欺诈”法律风险与防范
开发商往往在不符合商品房预售许可证的情况下就开始商品房预售，因此与买受人订立的商品房预售可能会被法院认定为无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”若开发商在没有取得商品房预售许可证的前提下与买受人订立商品房预售许可合同，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定房地产开发商向消费者预售房屋应当符合下列条件：
1.商品房预售人（开发商）必须已经向政府主管部门交付全部土地使用权出让金，并依法取得土地使用权证书。
2.房地产开发商必须持有建设工程规划许可证。
3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日，預售人方能预售房屋给预购人。
4.商品房预售人（房地产开发商）须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
5.商品房预售人（房地产开发商）应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
6.商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
因此，建议开发商严格遵循法律规定，在取得预售许可证明后再对外订立商品房买卖合同；在取得预售许可证明之前，如已经办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未领取预售许可证，可以与买受人订立 “商品房认购书”、“商品房定购书”等具有预约性质的合同。
（三）售后包租的风险与防范
根据《商品房销售管理办法》第45条规定：“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。主要形式包括：“带租约销售”、“返租回报”、 “利润共享”、“保底分红”等。但是，售后包租行为与开发商的返本销售、分割拆零销售行为一并被《商品房销售管理办法》列为开发商不得采取的销售方式 。
因此，要防范的主要是该种行为带来的行政责任风险。特别是在商品房未竣工的情况下，尽量不要采取售后包租的销售方式。
四、物业管理阶段的法律风险与防范
物业管理阶段存在选聘前期物业公司存在未依法招标的法律风险、未规范办理物业交接手续，导致物业服务主体不明的法律风险和因投诉责任模糊，开发商可能面对属于物业责任的投诉法律风险，建议依法通过招标等法定程序选聘物业管理企业；与前期物业管理公司依法规范移交，双方办理交接手续。
案例3：甲开发了数栋小高层，在开展销售之前甲与乙物业管理公司签订了前期物业服务合同。房屋对外销售后，乙一直进行着物业管理服务，但双方没有办理书面物业交接手续，移交承接相关资料。后因管理原因水泵房漫水，造成业主地下室货物损坏，业主为此诉至法院，要求甲、乙共同赔偿损失。在诉讼中，乙以物业未交付也未实际管理为由拒绝承担责任。法院查明双方确实未办理正式移交手续，但乙已实际进行了管理，同时甲选聘乙未经招标程序。法院判决，甲乙双方均对业主的损失承担连带责任，并就甲未经招标擅自选聘乙的行为向当地建委发出了司法建议书，甲被当地建委处以5万元的罚款。
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