摘 要 在我国司法实践中，很多当事人都提出构成表见代理，具体何为表见代理，如何从法律概念的内涵和外延进行把握，如何准确的认定、甄别，本文将通过从概念、构成要件、类型等多方面进行具体阐述和分析。
关键词 表见代理 无权代理 表象 善意 无过失
作者简介：张长云，扬州市经济技术开发区人民法院。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.249
一、表见代理概述
表见代理制度最早规定于1900年《德国民法典》，此后這一制度得到很大发展。 我国关于表见代理的字眼最早出现于1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第49条，该条规定“表见代理，是指无权代理人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信无权代理人有代理权的，该代理行为有效。”该条也是我国关于表见代理的具体定义和法律概念，换算成通俗语言，表见代理就是无权代理人本来没有代理权，但表面上看起来却足以令人相信其有代理权而按有代理权来进行对待的情形。表见代理的，其本质属于无权代理，而且是一种特殊类型的无权代理。
关于表见代理的特殊性在何处？它和无权代理存在何种区别？狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态，需要等待被代理人是否追认，若被代理人即本人进行了追认，则成为有权代理，代理行为有效，倘若被代理人即本人不进行了追认，那么代理行为则无效。反观表见代理，其则不需等待本人进行追认，其代理行为的效力直接给予本人即法律后果直接归于本人。
二、表见代理的构成要件
关于表见代理的构成要件主要存在两要件说和三要件说。
两要件说，是指存在表见事实，使他人充分相信无权代理人是有代理权限的，也就是说存在无权代理人拥有代理权的表象；其次，相对人必须善意的，无过失的。
主张双要件说的人普遍认为，表见代理的成立与否与被代理人即本人是否有过错并无直接关联。支持两要件说的人认为，该说符合表见代理制度的价值目的；便于司法机关进行实践操作，无须审查本人是否存在过错；可以让法官行使自由裁量权；更加有利于保护相对人的利益。
主张三要件说者认为表见代理处理需具备上述两要见外还应当具有第三个要件，既本人有主观过错。
笔者个人认为，表见代理是否成立，需要从三方面予以考量，也就是说需要判断其是否具备以下三个方面的特殊要件：
1.代理人是无权代理，其未获得被代理人即本人的实际授权，业就是说表见代理本质是一种无权代理，这是要判断表见代理的前提和首要方面。
2.客观上使得相对人有理由充分相信行为人即无权代理人拥有代理权，也就是说存在无权代理人具有代理权的表象。这一构成要件通常表现在行为人即无权代理人与被代理人之间存在某种事实上或法律上的联系，如夫妻之间、父母子女之间、合伙人之间等，上述情况下无权代理人以本人名义从事各类民事行为很容易就让他人相信行为人拥有代理权，从而与其发生相关行为。
3.主观上必须为相对人是善意的，无过失的，也就是说相对人自己在主观上是不清楚、不知道内情的，不知道行为人是没有代理权的，并且相对人已经尽到了善良管理人应当注意的义务，未疏于注意。
关于两要件说和三要件说主要区别在于是否需要审查 “本人有无主观过错”。笔者认为通过分析表见代理的构成要件，我们可以知道要构成表见代理，首先要存在使相对人误以为无权代理人具有代理权的表面现象，其次相对人已经尽到了善良管理人应当注意的义务，未疏于注意过失。满足以上两点，本人必然存在授权瑕疵、管理不善、未采取相关防范措施等方面的过错。因此笔者认为，表见代理必然包含“本人存在一定的过错过错”，但因此就把“本人存在一定的过错”列为表见代理的一个构成要件，有小题大做和重复之嫌，也会在司法实践中无谓地增加相对人对本人存在主观过错的举证责任。
三、表见代理在我国司法实践的各种类型
在我国司法实践中，表见代理的类型多种多样，具体可归纳为四种类型：一是授权表示型；二是权限逾越型；三是权限延续型；四是特殊关系型。
（一）授权表示型表见代理
授权表示型表见代理，是指代理人自始便没有代理权，但因本人明示或默示的行为方式使得他人、相对人相信代理人有代理权而与其进行相关民事行为，最后被代理人即本人仍需对代理人的行为负相关法律责任。该种类型在实践中颇为常见，具体又可分为以下几种情形：
1. 本人以直接或间接的意思表示，声明授权行为以代理权，而事实上却未真正给予被代理人以授权
该种情况下，被代理人即本人的意思表示可能是间接的，也有可能是直接的；可以以书面形式也可以以口头形式；相对人既可以是特定的可以是不特定的。
2. 本人即被代理人知道行为人以自己的名义从事某些民事行为而不作否认表示的
该种情形，指的是被代理人在一开始并无过错如并不知情，行为人以本人名义从事相关法律行为。过程当中，被代理人知晓行为人以自己的名义正在从事某些民事行为，被代理人应当对相关行为人的具体无权代理行为作出相关态度、声明、表示。这个时刻，本人即被代理人作出的不同的态度、声明、表示将会导致法律上的不同后果。如本人表示认可，则等同于本人对行为人的事后授权，视为对行为人先前行为的追认，那么原来的无权代理便成了有权代理，本人当然应对行为的行为承担法律上的后果。相反，如果本人事后不予认可，那么行为人的无权代理仍然为无权代理，因本人是在事后得知并否认，本人对行为人的无权代理行为并无过错，其不应对行为人的行为承担相关法律后果；如果本人是在事中得知，其不做表示，事后表示否认，那么笔者认为，本人是存在一定过失的，因本人的未及时表态造成他人相对人对行为人的行为进一步确信，故此种情形，行为人的无权代理行为即可构成表见代理。endprint
3. 本人将具有证明、授权性质的文件交于行为时候未及时收回或申明
这些文件包括空白介绍信、空白授权书、空白合同等。由于很多单位管理不善、未充分重视，导致空白文本持续流落在外、未能及时收回，使得相对人持续相信无权代理人仍然拥有代理权，而与行为人进行合作、从事相关法律行为，那么行为人的无权代理行为构成表见代理，法律后果由本人承担。
（二）权限逾越型表见代理
此种情况下，本人是对行为人系有授权的，但授权范围却是限定在一定范围的，由于在授权委托书中未作准确说明，客观上让善意相对人不知道、不清楚行为人的授权范围是特定的，是有限定范围的，但继续与无权代理人进行某些合作，从事某些超出授权范围的一定民事活动，此种情况下仍应成立表见代理，也就是说仍应由被代理人承担相关法律后果。如果因本人授权委托不明确，客观上造成善意的相对人误认为行为人从事某些活动是有本人授权的，是有代理权，其应构成表见代理。
（三）权限延续型表见代理
该种情况，是指原先行为人是有完全授权的，后因授权终止如被取消委托或代理期间届满等原因，由于本人未及时向相对人发出通知或收回授权委托书等方面原因，使得善意相对人继续有充分的理由相信无权代理人即行為人是拥有代理权的，从而继续与行为人进行相关活动，则构成表见代理。
（四）特殊关系型表见代理
特殊关系型表见代理，我们指的是无权代理人与被代理人之间或之前存在某些法律上的事实的特殊关系，如夫妻、父母子女、雇佣关系等原因导致善意相对人认为行为人有代理权而与之进行相关法律活动，该代理行为应视为表见代理，相关法律后果应由本人承担。
四、表见代理的举证责任分配
构成表见代理，应由谁承担举证责任，举证责任分配给谁，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因表见代理本质属于无权代理，但通过法律拟制，相关法律后果却由本人承担，需要达到这一法律效果的都是相对人，所以表见代理的举证责任应在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人即行为人与本人之间具有某种事实和法律关系来进行举证，提供证据，以证明行为人即无权代理人拥有代理权的表象，使得他人包括相对人有充分的理由相信行为人即无权代理人拥有代理权这一事实。具体这种联系如何达到使相对人相信无权代理人有代理权，应依一般交易惯例或习俗等方面确定，因案而异。同时相对人还需举证自己是善意的无过失的，表明其未与行为人进行串通而损害本人利益。只能举证证明以上两点，才可认定表见代理的成立，才符合法律拟定表见代理的意义，达到维护正常的市场经济秩序的法律目的。endprint
