上官春光 王星 庄小茜 张梦
摘 要 证据不足不捕案件量占所有不捕案件量比重最大，其证据问题主要表现为轻视实物证据和证据能力存在瑕疵，例如讯问、扣押、辨认等环节违反法定程序，造成上述问题的原因包括技术手段有限、取证时间有限、取证能力有限等客观因素，也包括法律理解、法治理念等主观因素。因此，本文认为可从瑕疵证据补正、明确各类证据收集重点、提高公安取证能力以及健全侦捕诉衔接机制等方面解决证据不足不捕案件证据问题。
关键词 证据不足 不批准逮捕 实物证据 证据能力 瑕疵
基金項目：本文系国家检察官学院2016年度科研基金资助项目部分研究成果。
作者简介：上官春光，国家检察官学院教授；王星，北京市朝阳区人民检察院侦查监督部检察官；庄小茜、张梦，北京市朝阳区人民检察院侦查监督部检察官助理。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.265
根据C区检察院五年内不捕案件的不捕情形统计调研显示，不捕情形主要集中于证据不足，其占比远高于无社会危险性及不构成犯罪。具体到各罪不捕情形，不捕率很低的侵犯财产罪和不捕率很高的妨害社会管理秩序罪的不捕情形均集中于证据不足。在C区检察院近五年证据不足不捕情形超过50%的15个罪名中，有5个罪名属于侵犯财产罪、4个罪名属于妨害社会管理秩序罪，属于破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪各有3个罪名。该情形常见于聚众斗殴罪、非法拘禁罪、非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、合同诈骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪、寻衅滋事罪和非法吸收公众存款罪等。
一、证据不足不捕案件证据问题的表现
（一）重言词证据轻实物证据
较之嫌疑人供述、被害人陈述及证人证言，实物证据更具有客观性、稳定性和可靠性。但侦查人员仍然过分依赖言词证据，导致因缺乏构成要件要素证据不批准逮捕。
1.缺少物证
物证的证明作用在盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等罪名中显得尤为突出。如盗窃罪中通过钳子等作案工具反映嫌疑人作案手法；扣押的涉案物品证实案件的存在及物品价值；故意伤害案、寻衅滋事案中起获的刀具等证明嫌疑人持械。缺乏物证会对定罪量刑产生较大影响。如赵某盗窃案中，有五名被害人报案称自己的财物被盗，但该五名被害人的被盗财物均未被起获，此案仅有被害人陈述，为孤证，对嫌疑人盗窃的事实难以认定。
2.缺少书证
常见的书证主要有《诊断证明书》、pos机刷卡流水单、银行交易明细、欠条、涉案合同、账册等，对证明案件发生时间、涉案金额、是否属于民事纠纷等有重要的证明作用。例如在合同诈骗案中，欠缺能够核实涉案项目真实性、涉案公司的真实性和嫌疑人被涉案公司授权从事经济活动的书证，导致案件证据不足。
3.缺少鉴定意见
司法实践中，伪造、变造国家机关证件罪，需要有文检鉴定书证明证件系伪造、编造；危害公共安全、破坏社会秩序等案件中，需要鉴定涉案物品是否属于危险物品；在常见的强奸罪、故意伤害罪、盗窃罪、寻衅滋事罪中，鉴定意见更是对案件是否达到刑事立案标准具有举足轻重的作用。如任某强奸案中，在案直接证据仅有被害人陈述、嫌疑人供述，但二份言词证据矛盾。在案证人证言仅证实案发后被害人报警情况，犯罪嫌疑人称案发时用阴茎贴在被害人阴道口处摩擦，但侦查人员在取证时未提取阴道拭子进行DNA鉴定。根据已有证据不足以证实犯罪嫌疑人涉嫌强奸罪。
4.缺少勘验、检查、辨认笔录
这类证据对于强奸、盗窃等案件的定性具有重要作用。如刘某抢劫案中，现场未提取嫌疑人相关足迹或遗留痕迹，从而无法证实嫌疑人是否破门而入。同时现场未进行勘验，无法核实嫌疑人是否进入被害人暂住地。科学有效的辨认笔录、搜查扣押笔录、检查笔录等对于指认犯罪嫌疑人、指认现场、查找物证有重要意义。既可以直接证明案件事实，也有助于收集物证，但在司法实践中，有很多未及时收集此类证据，导致案件证据不足的现象。
5.缺少视听资料、电子数据
实践中，一些案件由于公共基础设施不足、设备问题、技术故障、侦查人员未携带执法记录仪等原因，案件缺乏视听资料、电子证据，无法达到应有的证明标准。如聚众斗殴案件中，涉案人员较多，容易存在被打者的指认与被指认者的外貌衣着不符的情况，且证人之间难以印证，若无监控录像等视听资料，难以证明案件事实。
（二）证据能力存在瑕疵
证据能力存在瑕疵并不必然导致证据不足不捕，却严重影响案件全部事实的认定。
1.言词证据
第一，讯问违反回避原则。如杨某涉嫌妨害公务罪一案中，被打民警仍然参与了嫌疑人的讯问工作。第二，实质上单人讯问。如杨某涉嫌妨害公务罪一案中，讯问录像显示两名讯问人员，但其中一名讯问人员多次出入讯问室，期间打电话、发短信。第三，讯问笔录和询问笔录制作瑕疵。一是缺少特定诉讼参与人签名和标明。二是侦查人员签名存在瑕疵。三是时间有误或空白。
2.物证
物证出现问题往往因为搜查、扣押和查封、冻结程序有问题，最主要表现为各种笔录记载内容有误，文书之间内容不一致。如耿某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案，案发当天搜查笔录记载“未发现涉案物品”，但扣押清单上列有百余个涉案灯具，且真伪鉴定意见书上的检材多于扣押清单所列物品。后公安机关虽对搜查笔录的瑕疵进行补正，并组织重新清点、辨认、鉴定被扣押物品，但仍有一份搜查笔录未补正，且嫌疑人拒绝在重新列明的扣押清单上签字。该案物证问题导致涉案灯具数量、来源和价值不清，检察机关作出不批捕、不起诉决定。此外，物证普遍存在的问题是勘验、检查笔录缺少见证人签字，以及对物品的强制措施适用有误。
3.书证
法律要求公安机关在采集书证时应当有提供人签字，表明书证来源，但实践则否。如田某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，卷中有一份涉案公司业务人员业绩汇总表，但公安机关并未标出证据来源，也未出具工作记录对该证据进行说明，导致对该证据采信存在困难。此外，实践中存在公安机关将书证作为赃物移送的情形。endprint
4.视听资料
制作形式违反法律规定。法律要求制作讯问录像光盘时应当密封附卷、加盖派出所公章并标明提取人、提取时间、提取过程和内容。但公安机关移送的讯问录像光盘往往无法达到上述要求。如杨某涉嫌盗窃罪一案中，卷虽有光盘，却未标明任何信息、未加盖公章，影响该证据的可信性。此外，讯问录像也存在无声音现象。
5.辨认笔录
第一，见证人不适格，如李某涉嫌抢劫罪一案中，嫌疑人辨认笔录中见证人为派出所保安。第二，缺少见证人，如乔某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，公安机关附卷的两份辨认笔录均无见证人签名。第三，辨认对象明显，如柴某涉嫌诈骗罪一案中，被辨认人柴某的照片与其他11张照片有显著区别。此外，笔录制作瑕疵。一是辨认对象记录有误，二是记录时间有误差，影响辨认的可信性。
二、证据问题的原因
（一）客观方面技术手段有限、取证时间有限、取证能力不强
有些案件因监控死角、嫌疑人反侦察能力强、原始证据销毁能恢复、计算机信息数据、电子数据对技术要求高、侦查手段滞后等，在现有的技术条件下，难以侦破。另外，实物证据与待证事实之间的关联性证明也有赖于生物识别技术、法医学、等科学技术的发展。
C区检察院每年报捕三千多件刑事案件，且包含众多涉众型、社会影响恶劣的大案要案，侦查人员的数量不能满足这一现状。刑事拘留后报捕前的时限较短，导致重要证据如鉴定意见等无法出具，客观上造成案件证据不足。
公安机关在收集、固定、保全证据不及时，不全面，不合法，导致关键证据缺失或存在证据瑕疵，造成证据能力降低或丧失证明力，无法形成证据锁链。
（二）主观方面的观念落后、法律理解不到位、忽视存疑证据
重言词证据，轻实物证据。有些侦查人员在侦查初期，由于有犯罪嫌疑人供述而认为证据已经巩固充分，而忽视勘验检查、调取书证物证、视听资料等实物证据，但嫌疑人一旦翻供，此时实物证据无法收集，案件无疾而终。重实体证据，轻程序正义。程序正义的缺席不仅可能导致个案出错，甚至导致类案错误，贻害无穷。重直接证据，轻间接证据。由于间接取证的意识不强，难以做到无论大案、小案，都从犯罪时间、地点、过程、手段、工具等方面广泛地收集和固定间接证据。
因为侦查人员对具体罪名理解适用不到位，不能按照构成要件收集证据，未能发现证据间的联系，充分挖掘和扩展证据。另外，有些侦查人员没有贯彻 “以审判为中心” 这一理念，认为逮捕的标准比审判的标准低，证据粗糙不会影响案件办理。
公安机关在收集证据之后，不重视对证据的审查判定，忽视案件的无罪化倾向，对于自身存在问题、对证据链可能产生反作用的证据没有认真分析研究，及时发现案件中存在的不足和瑕疵，予以补正，导致在批捕阶段，不能排除合理怀疑无法定罪。
三、应对证据不足不捕案件证据问题的建议
（一）完善证据收集
1.瑕疵证据的补正和非法证据的排除
瑕疵证据的补正应以能排除程序性违法以及证据虚假的可能性为标准 ，非法言词证据则一经证实即应排除。实践中常见的方式是侦查人员提供《情况说明》进行解释，检察机关应当按照《关于办理刑事案件严格排除非法證据若干问题的规定》进行严格审查和调查核实。根本而言，仍须侦查人员在收集证据时重点把握讯问、辨认、扣押等程序性违法的“重灾区”，严格依法收集证据，从源头上杜绝瑕疵证据和非法证据的出现。
2.针对不同种类证据把握收集重点
言词证据方面，一是嫌疑人供述。注意多次供述的一致内容和不一致内容，从而排除嫌疑人辩解，注意供述的细节问题。二是被害人陈述。在收集时不要诱导被害人，应该使被害人尽量真实地详细地还原情况，注意与其他证据的印证。三是证人证言。注意围绕可以证明案件客观情况和主观目的来查找案件证人，注意查明证人的资格，如是否心智健全、是否与案件有利害关系；查明证言的来源，是目击还是听闻；注意多个证人证言之间以及证人证言和其他证据之间是否一致或吻合。实物证据方面，一是熟练掌握每一罪名的构成要件要素，增强对实物证据的识别提取敏锐度。二是在实物证据不充分的案件中，应当充分利用言词证据，分析和寻找可能存在的实物证据。 三是科学利用实物证据。一方面以实物证据验证言词证据的真实性，另一方面要充分运用经验法则、逻辑法则对实物证据能够证明的案件事实构成要素进行判断。
3.公安机关转变理念，提高能力
转变口供是定罪唯一证据的错误观念，拓展全案证明体系；重视程序正义，全面落实执法责任制和执法过错责任追究制；学会运用间接证据，注意审查证据之间的关系，由证据点组成证据链，完善证据收集。以警务综合改革创新为契机，将刑事科学技术有效转化为破案的“生产力”。近期出现的人脸识别系统、追踪系统等技术的上线、互联网及大数据的兴起使得对嫌疑人的追踪更加高效。掌握和运用新技术成为新一代侦查人员的必备素质和技能，有效利用新技术成为与嫌疑人博弈的新武器。
（二）健全体制机制建设，强化侦捕诉衔接机制
1.构建新型侦捕关系
一是提前介入，检察机关在案件报捕前，应做好捕前介入工作，尤其是对疑难复杂、影响较大的重特大案件，可通过派员参与公安机关案件讨论等方式提前介入，引导取证。二是类案指导，每季度对不捕案件开展评查，及时发现苗头性问题。尤其是对于一段时间内不捕率较高的类案，充分利用与公安机关的联席会议制度进行沟通，逐步减少在证明标准的把握、刑事政策的运用和对法律的适用方面的分歧，形成类罪指导。
2.完善捕诉衔接机制
为适应以审判为中心的诉讼制度改革，检察机关侦查监督部门作为连接公安机关和检察机关公诉部门的枢纽，应当发挥好衔接作用，将公诉部门掌握的法院判决中传达的证据标准传递给公安机关，保障侦查取证工作高效、形成大控方。侦查监督部门与公诉部门应当建立日常检察官联席会议机制，定期就本院起诉情况、法院判决情况，尤其针对不诉案件、判决无罪案件进行通报。
3.发挥侦查监督职能
为解决不捕案件证据问题，检察机关也应当重视侦查监督工作，坚决纠正公安机关违法行为，倒逼其提高取证质量和执法规范化。第一，注重通过讯问或者听取犯罪嫌疑人意见、听取律师意见等方式对在案证据的合法性、客观性进行审查，并落实同步录音录像的实质审查，及时发现侦查违法线索。第二，加大对瑕疵证据、矛盾证据的审查力度，坚持排除非法证据；对刑讯逼供、伪造证据等严重违法行为，坚决予以书面纠正。第三，针对公安机关不回复、不整改的问题，积极开拓思路，督促公安机关改正问题，有效树立法治权威。
注释：
谢平.对不捕不诉案件的实证分析和研究.四川警察学院学报.2015（1）.105.
房静静.论我国刑事瑕疵证据补正制度的完善.尊重司法规律与刑事法律适用研究（下）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集.2016年4月14日.1262.
樊崇义，赵培显.论客观性证据审查模式.中国刑事法杂志.2014（1）.8.
刘贡献、吴洁.如何科学对待不捕案件数量变化.中国检察官.2014（6）.64.endprint
