摘 要 有限责任公司股东具体盈余分配权作为公司债务已经得到司法的一致支持，而抽象盈余分配权还处于司法救济的薄弱环节。本文从抽象盈余分配权的产生和当前的司法现状分析，提出对有责任公司股东在没有股东会决议或者股东会决议异议时，如何保护股东对盈余分配的期待权。
关键词 有限责任公司 股东 盈余分配权 现实困境 救济思路
作者简介：赵永英，安徽至达律师事务所创始合伙人律师。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.277
有限责任公司因其股份流通的闭合性特点，导致股东无法通过转让股份化解风险，所以几乎所有的盈余分配纠纷都发生在有限责任公司。新近出台的《公司法》司法解释（四）的出台对股东具体盈余分配请求权的依据进行了明确，但对抽象盈余分配请求权的规定较为概括，本文主要分析当前立法和司法保护最薄弱的抽象盈余分配请求权的实现途径。
一、抽象盈余分配请求权纠纷的现实根源
根据盈余分配请求权的依据和具体情况不同，可以分为两个层次。一是股东根据已有的公司权力机关批准的盈余分配方案请求分配盈余的权利，即具体盈余分配请求权。司法实践中，法院将这类权利作为股东的债权，公司应当依法履行给付义务，股东在请求救济这类权利时一般都能得到支持。二是股东认为公司具备盈余分配条件，但权力机关不分或不合理分配盈余，股东请求公平分配盈余的权利，即抽象盈余分配权。抽象盈余分配權是基于股东对投资回报的期待权，因缺少部分实现盈余分配的条件而无法转化为现实的既得权。因现行的《公司法》对这类权利的保护没有明确的规定，导致实践中各地法院对这类权利救济的做法并不统一。如北京市高院、江苏省高院对没有股东会利润分配决议的盈余分配请求裁定不予受理；上海市高院对没有股东会利润分配决议的盈余分配请求不直接判决；山东省高院不支持在公司股东会作出分配利润方案之前的股东的抽象盈余分配请求权。从司法实践看，我国目前对股东抽象盈余分配请求权的保护较为薄弱，股东的这类权利很难得到司法救济。
二、抽象盈余分配请求权的现行救济
现行实体法上对股东盈余分配请求权原则性的规定，不足以直接作为保障股东盈余分配请求权的法律依据。如第4条规定公司股东享有资产收益的权利；第34条规定原则上股东按照实缴的出资比例分取公司盈余，但是全体股东另有约定的按约定。最新实施的《司法解释四》也未作出具有操作性的详细规定，仅在第15条原则上规定，如果股东未提交载明具体分配方案的公司决议，仅在有证据证明有股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，并且给其他股东造成损失时，请求公司分配利润的，法院才会支持。
现行法律在股东盈余分配决议形成的程序限制和具体执行标准的缺失直接制约了中小股东盈余分配请求权的实现，在有限公司的大股东控权时，根本无法达成这些程序上的要求。如不加区别的笼统规定由公司董事会制定公司的盈余分配方案，而由股东（大）会审议董事会提交的利润分配议案。在盈余分配的执行方面，《公司法》仅规定在公司弥补亏损和提取公积金后的税后利润可以分配盈余，但对于怎样分，分多少等问题缺乏细化的实施规则，比如对任意公积金的提取比例无任何限制。
现行《公司法》规定了以下四种能解决股东抽象盈余分配请求权的方法，虽然能够在一定程度上保障中小股东的权益，但都因其方式的间接性、程序的复杂性原因并不能有效的保障中小股东的抽象盈余分配权。
（一）大股东侵权赔偿
《公司法》第 20条规定了股东滥用权力侵害公司或其他股东利益时应当承担损害赔偿责任。也就是说如果大股东滥用股东地位恶意不分配或少分配公司盈余时，其他股东可以要求恶意大股东对其损失进行赔偿。即使中小股东通过艰难的诉讼举证获得大股东赔偿，但仍然不能获得公司盈余的分配。
（二）撤销或确认董事会、股东会决议无效
《公司法》第 22 条规定了股东提起撤销或确认董事会、股东会决议无效之诉的前提是该决议在程序或内容上违反了法律或公司章程的规定。但当大股东按照合法的程序，作出不违反法律或章程规定的分配决议，不分配或少分配利润时，虽然客观上损害了中小股东的利益，但实际上无法形成有效的诉讼要件。
（三）转让股份
《公司法》第 71 条虽然规定了股东可以通过向其他股东或第三人转让股权的方法退出公司，但这种方式往往并不是投资者实现股权投资权益的本意。另外，即使股东愿意通过这种决裂方式实现股权收益，但公司无法保障股东盈余分配权的现状也决定了没有其他股东愿意让自己也陷于同样的被剥夺权益的风险之中。理性投资者会自动排斥这样的股权收购，同时，原本的公司大股东因为早已经掌握了控股权，更不愿意用更多的收购资金增加自己不需要的股份。
（四）异议股东回购请求权
《公司法》第74条规定公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，不同意的股东可以通过投反对票要求公司回购其股份。不愿意分配利润的大股东很容易通过少量分红或间断性分红的措施轻易规避该条要求，实际上该条规定已经形同虚设，无法真正保护中小股东的盈余分配权和回购请求权。
由此可见，现行法律并未给请求盈余分配的中小股东提供有针对性的直接保障措施，中小股东既能保住股东地位，同时又能获得投资回报的两全方法是当前立法及司法中需要迫切解决的问题。
三、完善抽象盈余分配请求权保护机制
目前，各国司法的一般做法是遵循“资本多数决”和“商事判断规则”，不主动干涉公司的内部管理行为和管理活动。但当出现大股东恶意不分配盈余侵害其他股东盈余分配请求权时，法院也会突破“商事判断规则”，强制公司董事会向股东分配盈余。从各国的司法主流趋势看，在大股东恶意侵权时，为了平衡公司和股东利益，突破公司自治干预大股东控制的公司治理机关的决策行为是必要的。如以主观判断标准执行的美国的强制盈余分配制度；以客观判断标准执行的英国的不公平损害救济制度；以判例引用保护部分股东利益的法国的权力滥用理论。endprint
我国也开始在司法领域探索在必要情况下司法介入公司自治的尝试，如《公司法》司法解释四第15条的规定。可见，我国司法干预权被控制在严格的界限内，除非主张权利的股东能举证证明其他股东存在滥用权利或高管存在欺诈行为。在现有的司法实践中，法院的主流做法还是以公司自治为主，司法介入的案例凤毛麟角。也就是说，目前我国对中小股东的盈余分配权利没有建立起有效的救济途径，因此尽快构建对股东抽象盈余分配权的保护机制是完善我国公司法的重要内容。
（一）穷尽内部救济
在肯定了司法介入的必要性后，必须把穷尽内部救济原则作为司法介入的前提，避免司法过渡干预公司自治机关的独立经营权。司法介入应是恢复混乱的公司自我治理机制的强制性手段，而不是扰乱公司治理的干扰因素。只有股东无法从公司治理机关获得公平的救济时，才能求助于外界的司法保护。如果股东没有证据证明其在诉至法院之前还没有就盈余分配事项与董事、控制股东进行过交涉，即还没召开过关于是否盈余分配的股东会议，则法院同样也不应该介入。这样做不仅可以预防中小股东滥用股东权，浪费诉讼资源，也是保护公司自治原则的重要体现。
（二）强制分配的实质前提
1.无盈不分
提起强制盈余分配之诉的前提条件是公司要满足盈余分配的条件。在会计年度内公司如果没有盈余，理论上也就不能进行盈余分配。但这种不能分配盈余的情况如果是大股东故意制造的，如公司故意提取较大数额的公积金致使可供分配盈余减少，在这种情况下，法院则应从实质层面去判定公司是否应该分配盈余。因我国《公司法》对任意公积金的提取缺少上限规定，导致在实践中无具体标准判定公积金提取的合理比例，这需要法官从案件本身出发作出合理判断。
2.控制股东恶意
公司盈余分配是公司自治的重要内容，即使股东会决定不分或少分也可能完全符合公司“商事判断规则”，是公司基于自身发展的合理决策。只有当这种决策出于部分股东的恶意时，司法介入强制公司分配盈余才是必要的。对“恶意”的定义仅限制在《司法解释四》第15条“股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，并且给其他股东造成损失”，并未作出其他具体详细的规定。借鉴公司法较为发达的美国做法，“恶意”可以体现为董事或大股东将私人利益凌驾于公司利益之上，并用以下具体事实作为判断标准：如大股东对中小股东具有敌意；排斥小股东在公司就业；盈余分配将导致大股东不利，如缴纳高额个人所得税；董事企图以此逼迫中小股东让出股份，利用较低的价格获得中小股东的股份等等。
（三）程序规则
1.请求权主体资格
有限公司的盈余分配请求权主体是已经实际出资的股东。若原告没有实际出资，那么其盈余分配请求无从谈起，当然也就不能作为抽象盈余分配请求人。请求对象是恶意的大股东、公司机关还是公司自身，实践中存有异议。根据我国《公司法》的规定，董事会和股东会是制定和审议盈余分配方案的公司機关，都是公司意志的代表，都不能实际执行盈余分配，应该是以公司名义进行盈余分配，所以不管是董事会、还是股东会，或者控制公司的大股东都不能成为强制盈余分配的被告主体，公司才是最终的被告主体。
2.举证责任
按照“谁主张，谁举证”的原则，提起诉讼的股东理应承担举证的责任。通过以上分析，举证的内容应包括以下几个方面：已经穷尽内部救济即提供股东会不分配盈余的会议记录或决定；公司存在盈余分配能力及公司财务报告；控股股东存在恶意即不公平对待的表现。
（四）司法界限
在抽象盈余分配权纠纷之诉中，虽然在大多数情况下是大股东控制股东会的结果，但也不排除中小股东滥用股东权的可能性，为了最大限度的平衡公司和股东利益，保持司法介入的必要性，建议在诉讼过程中要求原告提供诉讼担保费用，以诉讼请求的金额为基数的合理比例确定担保金额，否则法官应驳回诉讼请求。该担保金在诉讼结束后返还原告或用以赔偿恶意诉讼给公司造成的损失。
鉴于公司经营管理的自主性和专业性，司法权是否真正能强制分配公司盈余，分配的比例如何确定并不是法官能够判断的。因此笔者认为，即使原告的诉讼请求能得到法官的支持，但具体分配金额仍应由公司股东会结合公司发展、市场前景、和行业内其他公司的做法，经审议后作出符合商业判断的合理数额。
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