摘 要 在面对商品房预抵押登记时，法院会面对银行及其开发商的双重压力，出现了不同的判决。其中心焦点还是优先受偿权的问题，预抵押登记兼具物权和债权的性质。有的法院支持了银行的优先受偿权，但绝大部分还是对其否认，从法律的解释来说，在处理这类问题时，总体的路径是不过分保护银行的优先受偿权，而是考虑开发商担保责任的有无。
关键词 商品房 预抵押登记 性质 优先受偿权
作者简介：王国鑫，江苏省高邮市人民法院。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.290
一、 问题的提出——两种判决思路的启发
在笔者所在单位，预抵押登记一直是困扰法官的一个问题，不是说问题复杂，而是因为这涉及到各方的利益权衡。通过文献的查询，作者发现，不同地区法院甚至同一法院的不同法官之间，对于该问题的认识都有差异，没有形成统一的共识。比如在上海地区，考虑房屋登记秩序，因而认为权利登记人不享有优先受偿权，浙江温州地区考虑的是金融机构能够积极提供房屋按揭贷款，认为不能进行本登记不是由债权人造成等原因，认为银行具有优先受偿权，比如西安地区就认为预抵押登记不是设定物权，而是为了防止一房二卖，是为了具有公示效果，公示后，房屋的所有权不能变更为他人所有，因而银行没有优先受偿权。综合以上思路，作者认为，我们在处理此类问题时，首先要弄清预抵押登记这一模式的具体流程，其次是要分析相关概念，比如抵押、预告登记。最后放入到案例中进行具体分析。
二、 购房者、开发商、银行在商品房买卖中的地位
我们常见的商品房买卖中，购房者在没有充分资产时而又想要购买房屋时，就会向银行贷款，双方会签订借款合同，这时购房者与银行就存在借款关系。银行在放贷的同时，会审查购房者的还款能力，并要求个人提供担保，比如我们常见的以自己的其他房屋做抵押、以自己的汽车抵押等等，其实就是为了银行能及时收回贷款，但是有时购房者不能提供我们上面说的担保方式。于是，几乎所有的银行都选择用购房者所买的房屋进行担保，并办理抵押登记。就抵押来说，根据抵押的法律规定，个人不足以还款时，银行可以就个人的房屋拍卖变卖并享有优先受偿权。
上面我们说的前提是取得房屋产权证书，因为抵押作为物权的变动，需要进行登记公示。当开发商或个人没有取得产权就不能进行抵押登记，而只能有预抵押登记。先来看《物权法》第二十条关于预告登记的规定：第一款为当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见在预抵押登记期间，处分不动产无效，但是对优先受偿权并未规定。预抵押登记同样有购房者（借款人）与银行的借款行为。再来看开发商，在办理正式抵押登记之前，房地产开发商与银行会签订担保协议，对办理正式抵押登记前借款人的还款承担连带保证责任，也称阶段性担保。
那么，在预抵押登记中，银行的放贷行为及其风险在于审查个人是否具有偿债能力。并要求个人提供足够多的担保（人保或物保）。开发商需要对房屋正式抵押前，取得相关产权手续并对个人借款承担连带责任。开发商也面临个人无偿债能力的风险，一旦房屋抵押，开发商的责任就免除。个人所要做的就是及时还款并办理房屋抵押手续。
三、预抵押登记的性质分析
预抵押登记（抵押权预告登记）在理论上有不同的认识。比如理论界有请求权保全制度说、准物权说、债权物权化说。无论如何，预抵押登记是兼具物权对抗第三人特征与债权请求特征的双重属性权利。进行预抵押登记的意义在于：根据《物权法》第二十条的规定，开发商不能擅自对房屋再次进行买卖，否则，不发生所有权转移的效果。对于购房者而言，不用担心开发商一房二卖的违约风险，降低了监督成本，保护了交易安全。对于银行而言，预抵押登记形成了期待权。一旦办理抵押，则银行获得了抵押权。这种期待权表现为如果购房者未能按期还款，则银行可就抵押房屋拍卖、变卖的价款优先受偿。
所以問题就在于，在未办理抵押登记时，权利人可否就房屋享有优先受偿权？首先，如果按照抵押的法律规定，根据《物权法》第一百七十九条第一款：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权人有优先受偿权是核心，而预告登记的核心是对抗物权变动。所以能不能理解为预抵押登记既有抵押优先受偿权的特征，又有预告登记对抗物权变动的特征呢？
我们认为不能，预抵押登记的银行没有优先受偿权。因为预抵押登记不是抵押，而是预告登记的一种。这里涉及法律解释以及法律适用的问题，从法律目的解释来说，预抵押登记是为了防止一房二卖。还没产生抵押的效果，故而谈不上优先受偿权，在未进行抵押时不应径行适用《物权法》第一百七十九条。
大多数法院都认为银行不具有优先受偿权，而温州市法院则持相反观点，在法院承办的该类案件时（具体参见（2015）浙温商终字第929号），二审法官的解释为，银行享有优先受偿权，因为首先符合公平原则，法官认为预购商品房与现房不同，其具有不能进行抵押登记的风险，目的不是为了清偿顺位，而是为了日后办理抵押而进行的预告登记。因而简单的认为不具有优先受偿权有违公平；其次，符合预告登记的本意，预告登记就是保障权利人将来实现物权，目的也是为了抵押；最后就是为了保护金融秩序，增加银行放贷积极性。
当然这些观点也有自身的道理，作者不过多评价。如果换一种思路，如果认为银行没有优先受偿权，而是认为开发商的阶段性担保责任也未尝不可。这样一来，在购房人无力还款时，开发商可以收回房屋，但需要对借款承担连带责任。本案中，二审法院最终认定开发商承担责任。依据就在于担保的存在，并认为这是附解除条件的担保。
四、 结语
对于预抵押登记，我们并不是考虑某一方的利益，因为开发商与银行似乎实力悬殊不大，若过于偏向于某一方，实际上对另一方并不公平，我们要做的是对法律的解读，预抵押登记其目的还是为了对抗物权变动，银行并非为了优先受偿，即便是，也要等到正式的抵押登记完成，才具有优先受偿权。我们不宜对法律做超过意思的理解。而如果开发商已经竣工验收登记备案，通知购房者进行产权登记，但购房者不进行或者恶意阻止抵押登记，则视为阶段性担保的条件已经成就，开发商不负责任，此时银行对房屋享有优先受偿权。
银行作为金融机构，关系着金融的稳定，因而，在放贷过程中，首先，需要审查借款人的还款能力，不符合条件的不给予放贷，尽可能让借款人提供担保；其次，要施以开发商担保责任，审查开发商能力、资质以及能否预期办理产权证书，从而降低银行风险。
参考文献：
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