摘 要 信托法制定至今已有十六年，修改信托法的呼声一直很高。本文认为，信托法固然需要修改，但此种修改必须要考虑信托制度的功能定位，换言之，信托制度服务的行业和对象是什么；必须考虑信托制度实现的功能是否会冲击现有的物权类型；必须在法律上确保信托财产对于委托人的独立性。
关键词 信托财产 独立性 物权法定
作者简介：甘小雨，外交学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.340
一、 信托制度的定位
提及信托，人们首先想起的是金融行业，譬如“信托公司”，基金管理公司的“证券投资基金信托业务”，以及企业年金，信贷资产证券化等等。这是金融行业赋予该行业中信托的色彩，但不是信托的本来面目，依据《信托法》第二条，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为。按照这一定义，作为一种法律制度，信托的工具价值可能可以在很多场合中实现。但是现实中，确如段首所说的，提起信托，人们首先想起的是金融业。
这种现状部分是市场交易者运用理性的结果，但本文主要关注法律制度上的问题。笔者认为，信托法对信托的分类是首先应当思考的问题。
《信托法》第三条将信托分为“民事”、“营业”、“公益”三类。 “民事”显然与“商事”相对，借助商法的基础理论，我们可知道，要么以民事法律行为是否是商主体所为，要么以民事活动是否是商业活动，或者两者混合的标准来区分。 但是，我们又不能将“商事”与“营业”划等号，盖商主体因其商业需要，运用信托这一法律工具的行为，和以经营信托为业而获利是不同的。“营业”是专就受托人而论的，即受托人以此为营利性的事业。这一缺陷的补救方法，笔者认为是采取广义的“民事”的概念，盖实证法层面，我国一直采用民商合一的立法技术。 实践中，一些法院也做出了支持这种观点的判决。
“营业”这一概念的问题在于内涵很大，以致如果不做进一步的分类，就可能会不当地扩大监管规定的制定目的和适用发生范围。依据《信托公司管理办法》第十条的要求，信托公司的注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可兑换货币，注册资本为实缴资本。申请经营企业年金、证券承销、资产证券化等业务的，还应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求。这样一来，经营信托业门槛较高，那么其服务对象应当是有相当财产的人。普通百姓要运用信托制度，更多的是购买各类理财产品，至于种种不动产信托和动产信托，因普通的动产不动产价格不过百万，其盈利能力和信托公司的营业成本是显不匹配的。
我国《信托法》第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体管理办法”。目前国务院制定的规范性文件仅有《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布后执行有关问题的通知》，该通知第二条规定：“在国务院制定《信托机构管理条例》之前，按人民银行、证监会依据《信托法》制定的有关管理办法执行。人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”
该通知及该条文存在两个问题，第一，并未明确“营业性（信托）”的含义，使得“营业性”的概念可能不当地扩张，而侵吞了原本应划分为民事信托的那部分。第二，由于《信托机构管理条例》迟迟没有制定，实际上“以合法形式从事营业性信托活动”便全以中国人民银行和银监会的监督管理规定所允许的类型为准。目前便只有信托公司和基金管理公司两种公司，后者专司证券投资基金信托。而按照《信托公司管理办法》第十六条，信托公司的经营范围的前五项是：1.资金信托；2.动产信托；3.不动产信托；4.有价证券信托；5.其他财产或财产权信托。这种按信托财产的种类分类的方法，结合前述“通知”第二条，信托公司实际上是唯一能经营信托的合法形式。
这样一来，就加重了前文中笔者的担忧，信托的财产管理功能只能服务于有钱人，而不能服务于普通老百姓。要服务后者，就应当增加信托服务提供者的合法形式。并限制他们能够从事的业务种类。依笔者浅见：可以把服务这一群体的信托服务者的营业界定为：不采用融资方式，或不发行权益，而以提供财产类型相同的多个信托服务营利。他们专司财产管理，不产生或只产生极少的金融风险。当然现状是否要改变，以及如何改变，是信托法修订时立法者应当考虑的问题。
二、信托法与物权法的关系
信托制度的特点在于信托财产的独立性，受托人在信托文件约定许可的范围内，拥有种种权能，但信托财产和他的财产是相互区别的，信托财产不用于清偿受托人的个人债务。而委托人（或者交付信托财产的所有人）的财产也因此和信托财产区分开来，除了依据信托文件对受托人的不当行为行使权利，或者作为受益人享有收益权外，并不能管领信托财产。
由此，信托财产的地位十分的特殊，它既不属于委托人，也不属于受托人、受益人的個人财产并且不能用于清偿他们的个人债务。抛开信托法的规定不论，这种地位在民商法上是难以理解的，因为“负担债务的人，负以现在所有或将来取得的一切动产或不动产履行其清偿的责任。” 详细而论：
（一） 物权债权二分的体系难以消化信托制度
这种地位与物权债权的体系不相容。具体说来，所有权人对物（广义的物，亦包含金钱、证券等）的权能是全面的，并且是不可限制的。对所有权人使用、管理、处分其所有物的权利的限制，除了设定他物权外，均仅有债法上的效力。 而受托人的地位，撇开信托不论，按照大陆法系的民法，也仅仅是债权人的地位。债权仅具有相对性，因而不能对抗第三人。这和信托制度是不符合的。然而物权制度也难以解释信托法：委托人/所有权人全面丧失对信托财产的种种权能，信托财产不是他的责任财产，这在传统民法上只能用丧失了所有权来加以解释。而受托人虽取得了信托财产，却并未取得完全的所有权人的地位，这也只能用定限物权的概念去解释，可是这样一来，信托财产便成了无主物，他物权何以能在无主物上存在呢？如果考虑到，信托财产可以权利和义务的结合体，可以是某些“利益” ，那么就更加无法用定限物权的思维来审视它了，因为物权的客体原则上是物，例外可以扩张到某些权利，却决不可能存在于“义务”或者“利益”之上。endprint
故如果我们一意要用物权债权的理论去消化信托制度，就一定会面临上述难题。因此，其他大陆法系法域在继受信托制度时，必须创造出新的理论。譬如法国传统财产理论认为“全部财产抵偿全部债务”，是阻碍信托在法国生长的最大理论障碍。为扫清这种障碍，“目的财产理论被提出并成为信托的基础理论。” 甚至普通法系的美国，也干脆立法承认商事信托的法律人格。
由以上立法例可知，基本的理论问题并非全然无法解决。如果我们进一步地考察信托制度的发展史，对此就会更有信心。据我国学者王涌博士的研究，信托受益人的受益权一开始也只是对人权，之后在衡平法院的创造下，成为一种针对任何第三人（除了善意购买者）的权利，最后渐渐发展出了受益人所有权概念，但这一概念离真正的所有权仍相去甚远。 可见，即便是英美法也未能完全说清信托的属性，甚至于“在过去四十年中，受益人所有权的概念开始衰弱”。 那么，我国作为法律繼受者，如果硬要套用物权债权的体系将信托“说清楚”，未免有些固执。
倘若我们将信托法作为一种特别立法，通过其他的方式，就事论事地对信托的内部关系和外部关系逐一进行妥善的安排，则可以回避和传统民法间的冲突。这不失为一个好方案，但是下文将讨论，为何我国信托法没能顺利实现这种方案。
（二）信托与我国物权法中的用益物权
《中华人民共和国物权法》第五条规定了“物权法定”原则：“物权的种类和内容，由法律规定”。而物权的种类是有限的，在我国尤其如此，因为我国物权法不允许当事人自由设定“用益物权”，虽有用益物权的“一般性规定”，但这些规定并未制定一般性用益物权。 而寥寥可数的几种用益物权，实际上是作为自然资源利用制度和土地资源利用制度的工具而存在。 例如，《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”第一百二十五条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”本文不再一一列举。而对于这些既存的用益物权，其上只能再设定地役权，而不可能有其他用益物权了。至于在股权、债权等权利之上，由于《物权法》第一百一十七条的规定，根本不可能设定用益物权。
这和一些大陆法系的立法例不同。既然我国法上没有一般性用益物权，那么如果信托制度的实施会造成相反的效果，那么这就不得不使人追问：假如立法者果真不欲设计这种用益物权，那么其他相似的制度是否也在“不受待见”之列？
信托恰恰能达到这个效果：信托的内容可以依据意思自治而自由设计，且信托财产具有独立性，以及一定程度的对世性，这几个特点的结合，使得人们实际上可以设计出接近一般性用益物权的法律结构。举一最简单的例子：信托使受托人能够占有、使用房屋，而获取的收益部分用于支付受益人（原来的所有人是受益人）的受益；房屋所有权人则因为房屋已经成为信托财产，而失去了对信托财产进行占有、使用、处分、收益的权利；也许房屋所有人依旧能和其他人签订合同，但是受托人要么是房屋的所有权人，要么凭借受托人之于信托财产的地位（如有公示的要求则进行公示），就可以对抗第三人。
上例借助信托制度，达到了和房屋的用益物权极为相近的效果。那么信托是否会因为能实现这种功能，而在“不受待见”之列呢？这个问题，恐怕只有立法机关才能够回答。
（三）信托与担保物权
信托对担保物权制度也会造成冲击。我国《物权法》和《担保法》只规定了抵押权和质权。在《物权法》的制定过程中，曾经考虑是否要建立让与担保制度，但最终通过的《物权法》并未采纳。 十年过后至今，是否承认让与担保制度，学者之间仍有不同意见。 鉴于此，与让与担保性质相似的用于担保功能的信托，似乎也应在排斥之列。
尽管实务中出现了按揭、后让与担保等新生事物，也可以说得到了司法部门和行政部门的承认，但由于法律未作规定，这些市场产生的机制更像是一种习惯法， 绝对不是一般性的让与担保的规定。
鉴于上述情形，笔者可以把我国让与担保法制的情况描述为：特定领域、行业的让与担保（以及其他的非典型担保）得到了承认，但是法律不承认一般性的让与担保。利用信托制度，可以设计出与让与担保（及其他非典型担保）相当的，具有担保功能的信托。假如笔者前文所作的解释正确，即《信托法》对民事信托未做限制，那么这些担保可以运用在多个领域和行业。假如这样，那么前述的法制现状就会被打破。同用益物权一样，只有立法机关能回答它们是否“不受待见”。
笔者认为，虽然让与担保与非典型担保的现状如此，但是实务的迅猛发展已经说明了质权和抵押权两种权利不能满足法律实践的需要。如果一般性的让与担保制度能获承认，那么将信托制度用于担保自然也无可厚非。而同为大陆法系，德国业已承认了让与担保， 法国法干脆承认了担保信托。
应当注意到，除了类似让与担保的形态外，信托制度还可以实现其他的担保功能。信托委托人和受益人（无论是否是同一人），以及受托人的对于信托财产的权限都是有限的；而信托终止后，信托财产根据信托文件的规定，可以返还给指定人。并且信托之上可以设定多个受益人，每个受益人的受益权可以有不同的内容和顺序。信托制度这些特点，使得当事人能够借助信托制度完成丰富的功能，而不用做太过复杂的法律设计。例如，在商事活动中，用于防止供应商或者服务商破产之于预付款的风险；可以作为借款人为其债务提供担保的重要方式；可以用于货物买卖交易中价款的担保等等。 最后，担保物权制度，是建立在一物一权的基础上的（《物权法》第二条第二款），这意味者，对构成特定、独立物的每一个质物，出质人和质权人都不具有处分、收益、使用的权能（参见《物权法》第二百零八条，第二百一十四条），这既不利于企业融资者， 也不利于物尽其用。
通过对比静态的质权与担保功能多样化的信托制度，笔者认为，信托制度在担保方面的潜能是巨大的，这应当成为立法者的考虑因素。endprint
三、信托财产是否需要移转给受托人
为方便起见，笔者从信托财产之于委托人的独立性切入，来阐述这个问题。
笔者将信托财产的独立性分为观念层面的独立性和实质层面的独立性。前者是指我们在法律上如何理解信托财产的独立性，后者是指法律具体的用于实现这种独立性，以及避免因此带来的副作用的安排，具体包含：一是独立于委托人、受托人、受益人的固有财产；二是三种法律主体对于信托财产的权限都是有限的。二者的关系恰如“物权的对世性”这一法律概念以及物权的公示公信制度一样。
我国《信托法》第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。”尽管未像第十六条那样直接明确“不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”，但从第十五条后半的规定可以看出：信托终止是信托财产成为遗产或清算财产的必要的条件。故从反面解释可知，如果信托不终止，信托财产是不会划入的，那么自然也没有将之作为责任财产的道理。
因此可说，观念上信托财产之于委托人具有独立性。但就具体的安排而论，我国《信托法》第二条却说：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人……”。由于立法的草案稿中使用的原本是“转移给”，后来改成“委托给”，这个变动至少造成一种感觉：信托财产不必转移给受托人。并因此而引起了争论。
应注意到，这个变动并非心血来潮，而是考虑了我国的现实情形的。例如：房地产投资信托的实践中，难以实现房地产权属的转移，这既有委托人主观意愿作用，也有法规政策的作用。涉及国有资产的转让必须履行法定程序，还涉及相关企业的资质问题。 故为了避免不必要的麻烦，住房和城乡建设部在起草有关房地产信托的登记规则时，区分了信托登记和权属登记。 因此，一定程度下允许“委托给受托人”的做法，其实是为了使信托制度得到更好的利用而考虑的。
但是，要求信托财产的权属移转给委托人也有其理由。虽然信托财产的独立性不一定要通过权属的转移来实现， 也可以通过信托登记的方式来实现。转移权属的作用，是无法完全被信托登记制度取代的。
首先，就委托人而言，无非是信托财产不属于委托人的责任财产，遗产或清算财产，委托人除信托文件规定外，对受托人执行信托事务和信托财产没有权利。这种状态，借助信托财产权属的转移就可以实现了。
其次，依据《信托法》第十四条的规定，只有禁止流通的财产才不能做为信托财产。这种状态也不能全依靠信托登记实现，盖金钱、不动产、证券都可以在账户开立处或者登记结算机构处较方便地进行信托登记，但林林总总的各类动产、权利又应如何落实信托登记制度，并要求交易各方查阅呢？
最后，还应考虑到属于小规模交易的信托。就算信托登记制度已经落实，但是在财产未转移的情况下，受托人的权限必须依靠信托登记来显示，必须证明自己是有权限的受托人，这样一来，就会存在着一次交易需要多次查证的可能。另外，以不动产而论，如果财产未转移，那么信托登记要发挥作用，就必须另外明确委托人的处分、使用、收益权限因此而受限，并且這种限制具有绝对的物权效力，受托人对外必须公开自己受托人的身份行事。对于规模较小的交易，如此迂回其实没有必要。而对于金钱、证券这类甚至不具实体的种类物（银行账户，证券账户），存留在委托人名下，更会有数量划分的需要，这种麻烦也是毫无必要的。
笔者认为，对不同的需要采取不同的要求的做法是正确的。但是现行立法仅采用“委托给受托人”的做法却失之笼统。这是因为：《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”，对该条文进行反对解释的结论是：“未规定应当办理登记手续的，不必办理信托登记”，如此一来，就会出现既不需要移转信托财产的权属，也不用进行信托登记就可以成立信托的情形，财产的特殊地位因此未获彰示。
我国学者周小明先生认为，通过对信托法的解释，可以得出信托财产应当移转给受托人的结论，理由是：结合《信托法》第十四条中“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，第四十一条中的“移交”，第五十五条中的“转移”，进行体系解释可知，信托法仍是要求“移转”的；且在信托登记制度和配套管控手段尚未落实或完善的情况下，进行移转是实现独立性和受托人管理权限的好方法。
笔者认为，这种解释是不够充分的。因为我国信托法本来就允许不用进行权属转移而仅需进行信托登记的情形。所以此处的“取得”、“移交”、“转移”并不是单指的权属转移，而应做广义
的理解，包括种种形式的信托登记和占有的转移。因此不能用来支持前述解释。故笔者建议，我国信托法进行修改时，应当明确信托财产要么必须转移权属，要么必须进行信托登记。
四、 结论
信托制度引入我国已经有十六年，但截至目前，仍主要运用于金钱资产的管理，资金融通，投资理财，而这些仅是信托的功能的一部分。但是否要解放我国信托制度的其他功能，首先，要厘清信托的定位。笔者的观点是：信托制度可以成为一种用于常规的民商事来往的法律工具；普通百姓亦有非金钱财产的管理需求。但目前的信托法及配套法规对“营业信托”的规定限制了信托制度的这两个功能定位。其次，应考虑我国物权法的立法和司法实践，因为经由信托制度会创造出和我国物权法未规定的物权类型及相似的法律构造。最后，现行信托法的条文措辞，以及信托登记制度的零散，导致了存在这种观点：在法律上既不需要信托登记，也不需要移转权属即可使信托成立生效。这无法通过解释法律条文的方法解决，因此信托法的修订必须明确：信托财产要么必须转移权属，要么必须进行信托登记。
注释：
据称，财产信托的占比一直徘徊在3%至7%之间，见http：//trust.hexun.com/2015-09- 23/179410191.html？from=rss（发布时间：2015年9月23日，访问时间：2017年8月25日）。endprint
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