摘 要 随着我国依法治国进程的不断推进，新一代年轻人的法制观念不断增强，男女双方在结婚之前订立婚前协议的现象愈发普遍。本文将从婚前协议的概念特征和性质界定出发，针对婚前协议生效要件中主体年龄界定不明、内容中对于人身关系的约定效力不准确、形式要件缺乏规定等问题进行分析探讨，对现阶段立法中关于婚前协议生效要件的部分提出合理建议，以期填补立法空白，更好地对婚前协议的订立加以规范。
关键词 婚前协议 生效要件 忠诚协议
作者简介：井漫，北京林业大学人文社会科学学院，本科。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.356
一、婚前协议概述
（一）婚前协议的定义
关于婚前协议的定义，在我国目前现行法律法规中并没有给出明确的定义，但对于婚前财产协议，学界说法有三种。第一种观点认为：婚前财产约定协议，是将要结婚的男女双方对各自拥有的财产和债务确定相应的范围，明确权利归属从而达成的协议 。第二种观点认为：婚前财产协议是指男女双方对各自婚前所有的财产在婚后的归属问题做出的约定，不作为对于婚后财产的约定。第三种观点认为：婚前财产协议是指男女双方在进行婚姻登记之前对双方婚前及婚后所得的财产的归属所做的约定。协议的内容可以包括婚前财产的归属问题，也可以包括婚后财产的归属问题。
对于婚前协议的定义，笔者更倾向于第三种观点，但又不完全赞同。由于婚姻关系是一种较为复杂的关系，夫妻双方的结合更是双方人身关系、家庭关系等诸多方面的结合，这种结合关系牵一发而动全身。婚前协议虽然主要用于约定夫妻双方的财产关系，但财产关系的约定必然引发对于人身关系的约定。因此，婚前协议不仅限于对于夫妻双方财产关系的约定，也涉及到人身关系的约定。
（二）婚前协议的性质
1.婚前协议具有契约性本质。大多数西方国家主张婚姻的契约性，并且认为婚姻的产生是男女双方合意的结果。例如，1971年的《法国宪法》第七条规定：“法律只承认婚姻是一种民事契约。”这是西方国家对于婚姻契约性的最早规定。随后，美国、德国、爱尔兰、瑞士等国家纷纷做出相应的规定。美国一些州还立法倡议当事人订立婚内协议来约定双方在婚姻关系存续期间的各项事务 。婚前协议属于私法的调整范畴，私法中所彰显的意思自治、契约自由精神是婚前协议存在的合法性依据。这种私法自治精神的本质即契约自由、所有权绝对和自己责任 。
2.婚前协议具有合同性质。对于婚前协议是否屬于合同性质，学界大致有两种主流观点。一种观点认为，根据《合同法》的第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”婚前协议属于约定婚姻关系的协议，在此法律条文所列举的“适用其他法律规定”的协议范围内，所以婚前协议不属于合同，不能够适用《合同法》。另一种观点则认为《合同法》的第2条仅仅表明《合同法》规制财产属性内容的相关规则和原则不能完全适用于《婚姻法》等规制身份关系的法律，并不表明《婚姻法》中所有法律关系都不适用《合同法》。
二、婚前协议生效要件中的典型问题
（一）婚前协议的约定内容范围界定问题
目前来看，学界对于婚前协议内容的主流观点是婚前协议中夫妻双方仅对婚前和婚后的财产分配问题所作出的约定具有法律效力。
但目前来看，随着社会经济发展和人民思想观念的变化，违背道德的婚外情现象愈发普遍，已对合法婚姻产生巨大威胁，越来越多的人对于夫妻配偶权的追求愈发强烈。当前，我国法律涉及夫妻配偶权的内容甚少，仅有《婚姻法》第4条、第15条、第16条和第46条，其中涉及夫妻忠诚义务的方面，《婚姻法》第4条规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重家庭成员间应敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
由此可见，尽管《婚姻法》中并没有明确规定“配偶身份权”，对该权利只是在学理上进行了扩充性的解释和分析，但是在《婚姻法》总则中仍强调了夫妻双方应当互相忠实，禁止有配偶者与他人同居以及重婚且在后面的章节中规定了离婚过错损害赔偿制度。
除此之外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题解释一》（以下简称《婚姻法解释（一）》）的第三条规定 “当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理已经受理的，裁定驳回起诉。”
从中不难看出，在我国，无论是法律规定还是指导性规定中都对夫妻之间的相关权利做出了规定，但何为“忠诚”，以及违背“忠诚”将产生怎样的法律后果，目前在我国的婚姻法以及相应的司法解释中均未有相关规定，法官断案时容易滥用自由裁量权。
因此，在婚前协议中是否应当引入对于夫妻“忠诚”的人身关系的约定，同样值得探讨。
（二）是否应当将公证列为婚前协议生效的必须要件
婚前协议作为一种具有合同性质的协议，其生效要件也与合同的生效要件有共通之处，同时具有不适用委托代理制度的特点。因此，婚前协议的当事人应具备完全民事行为能力，且双方意思表示必须是真实和自愿的，不能违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容应当合法，在意思自治的情况下，符合公序良俗原则和公平原则、倡导男女平等，积极保障妇女等社会弱势群体合法权益 。同时，当今社会老龄化问题加剧，“黄昏恋”现象增多，夫妻一方去世后，婚前协议能否作为遗嘱对遗产进行分配，已经愈发成为诉讼争点。由于自书遗嘱要求被继承人亲笔书写，而婚前协议多是当事人打印而成，因此不具备自书遗嘱的生效要件。但如果在双方达成合意的基础上，在婚前协议订立时便加以公正，那么当再婚夫妻双方其中一人去世时，婚前协议便可作为公证遗嘱直接适用于去世一方的遗产分配，由此将大幅减少相应的纠纷和诉讼。因此，应否将公证形式列为婚前协议的必要生效要件同样值得深思。endprint
三、婚前协议生效要件的立法建议
（一）将忠诚协议在一定程度上纳入婚前协议的范围
对于忠诚协议的性质与合法性，目前学界观点不一，主流观点主要有两种，一种是肯定说，认为婚姻关系本身包含着一种人身关系的契约，忠诚协议符合《婚姻法》中“夫妻应当相互忠实”的具体精神；最高人民法院吴晓芳法官在《关于“婚姻契约”问题的思考》提出：只要男女双方是自愿达成协议，如果不违反法律的禁止性规定，那么就应当在法律层面进行保护。“忠诚协议”能够在一定程度上遏制夫妻双方放纵自己的行为，也可以算作是对无过错方经济方面的安慰 ；另一种则为否定说，认为忠诚协议作为一种身份协议具有道德性，可能导致婚姻关系的异化，甚至形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。 中国社科院法学研究所的陈更生研究员在《婚内情感协议得否拥有强制执行力》一文中认为：法律将自愿作为私人间协议具有法律效力的要件，是缘于一个制度设置的前提假定，即当事人有足够的理性订立协议，但是“忠诚协议”的标的是夫妻间的感情生活，在订立过程中往往缺乏足够的理性基础。并且金钱补偿情感的结果，只能导致情感在人们的社会观念中进一步贬值。
因此，笔者认为忠诚协议中不违背公序良俗的部分可以作为婚前协议的合法组成部分，一并适用《合同法》的规定。在当今社会，大多数人在婚姻中仍然不可避免地将财富等经济因素纳入考量。所以忠诚协议主要是对感情和性的约定，但是根本上还是涉及利益分配。并且在忠诚协议订立时，双方当事人必然以一个“理性人”的角度在权衡利弊之后做出慎重的选择。故忠诚协议归根到底是对财产关系的规制，在内容不违反公序良俗的情况下，应当将忠诚协议作为婚前协议的合法部分。
（二）规定公证程序为协议生效的必要形式要件
目前我国《婚姻法》第19条仅规定在婚前协议中，应当采用书面形式约定夫妻双方的财产归属，但对于身份关系的约定形式没有具体的法律规定，至于婚前协议是否需要公证更是处于立法空白状态。美国的《统一婚前及婚姻协议法》规定双方当事人应当采用书面形式订立婚前协议，并经双方当事人签字确认，此即所谓之要式契约。欧洲也有相应的法律规定，要求民众订立婚前协议时事先践行特定的程序（例如，《法国民法典》第1394 条 规定，有关夫妻财产制的婚前协议应当在公证人面前采用文书形式作成，这样才能使协议内容具有法律效力 。近年来在我国的司法实践中，因“黄昏恋”婚前协议引发的民事纠纷越来越多。随着计算机的普及，绝大对数的婚前协议都不会使用传统的手写方式来签订，而是采用电子打印的方式，由于绝大多数的婚前协议缺少公证程序，此时按照公证遗嘱的生效要件，婚前协议便不能够直接转化为遗嘱生效。但如果此时认定婚前协议无效，显然无法对协议签订的另一方的合法权益加以保护。故笔者认为，应当将公证作为婚前协议生效的必要形式要件，从而防止和减少婚前协议与遗嘱或其他文书之间有效转化时带来的问题，维护我国司法程序稳定。
四、结语
随着经济社会的发展，订立婚前协议已经逐渐成为男女双方的婚前必经程序，但如何订立一份合法有效的婚前协议、婚前协议中又该约定哪些方面的内容，也随之成为一大问题。本文认为，我国《婚姻法》应当与《民法总则》相配合，借鉴英美法系国家相关判例和法律法规，对婚前协议在主体、主观方面、内容及形式上做出更为清晰合理的规定，为男女双方拟定婚前协议以及法官的裁判提供法律依据，也为完善我国司法体制建设尽一份力。
注释：
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