摘 要 如何将法律正确适用于反不正当竞争之中，达到监督并调整市场竞争规则行为、禁止不正当竞争的目的，是司法工作者应肩负的职责。本文将以西门子股份有限公司诉西门子（福州）电气有限公司侵犯商标权和不正当竞争一案为背景，结合《反不正当竞争法》第2、20条的内容，研究分析中国现行反不正当竞争法中不正当竞争行为的确定条款和不正当竞争民事责任承担条款法律适用，并借此探讨反不正当竞争法在涉外方面的空白及上述两个条款在司法实践过程中显现出的缺陷与立法上的建议。
关键词 西门子 案件 法律适用 立法建议
作者简介：张刘与驰，福建师范大学法学院2015级本科生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.027
当竞争手段超出了道德的容忍点，就会出现矛盾纠纷，而这便是与反不正当竞争有关的法律所要调整的范围。本文将以西门子案件为背景，根据原告的诉求，从当事人双方的争议点出发，探讨该案件中涉及的《反不正当竞争法》第2、20条的适用，并分析这两个条款在实践中存在的主要问题，设想其立法上的补充。
以西门子案件为例——在西门子（福州）电气有限公司侵犯西门子股份有限公司商标权及不正当竞争纠纷案件中，双方当事人争议的焦点主要有：1.西门子（福州）电气有限公司（被告）在营业过程中，是否突出使用“西门子”字样，“SLAEMIS”的商标是否会因与西门子股份有限公司（原告）的商标“SIEMENS”相近，而造成对公众的误导性购物，构成不正当竞争；2.原告是否可以以被告存在不正当竞争，侵犯其企业名称权为由，要求其停止使用“西门子”字样以“SLAEMIS”的商标进行宣传和招商，且原告请求判令被告赔偿其人民币50万元并刊登公告、消除影响的诉求，是否符合相关的法律法规，是否应该支持。除此之外，在被告做出的答辩理由中，提到的“西门子（福州）电气有限公司注册地在中国，并经工商局合法登记，西门子股份有限公司注册地在德国，两者注册地不同，所以重名是无关紧要的，因此，西门子（福州）电气有限公司的行为不构成不正当竞争”，这个理由是否符合《反不正当竞争法》的相关规定，也将在本文中进行讨论。借此，本文将重点讨论《反不正当竞争法》第2、20条在审判中的实践及其模糊点与立法建议，希望能够在完善涉外反不正当竞争的相关规范，解决相关不正当竞争纠纷问题上起些许作用。
一、不正当竞争行为的构成要件及《反不正当竞争法》第二条在审判中的缺陷与立法建议
（一）涉外不正当竞争保护——在德国注册的商标是否属于中国《反不当竞争法》保护的对象及其应当适用的法律
中国和德国均是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，按照规定，中国法律对于加入该公约的其他成员国的企业应给予制止其知识产权受到不正当竞争的法律上的保护。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中进一步明确，在中国境内以商业用途为使用目的的外国企业名称，可以将其认定为反不正当竞争法中规定的“企业名称”。 本案中，原告的西门子股份有限公司于2014年退出家电行业，现所生产的工业、能源、医疗等设备在中国的市场上具有一定的公众熟悉度和认可度，同样的，其“SIEMENS”的商标也具有一定的公众认知度。由此，中国法律应给予原告禁止不正当竞争的法律保护。
（二）西门子（福州）电气有限公司是否会侵犯原告的商标权并构成不正当竞争
在认定是否构成商标权侵权时，通过对相类似的司法判例的分析，主要有以下几个步骤：一是由是否属于相同或相类似的产品或服务来判断是否需要先行认定驰名商标；二是根据《商标法》的规定，由判断两个涉案商标的类似程度来判定是否侵权。
1.在本案中，根据《商标法》规定，在涉及跨类保护时应认定驰名商标。被控侵权行为发生在相同、类似商品或服务上时，根据商标法的相关规定即能调整无需对涉案商标是否驰名作出认定。本案中，被告（西门子（福州）电气有限公司）的经营范围与被告涉案商标所被核定的使用范围基本相同，因此无需对涉案商标是否驰名进行认定而直接认定侵权行为。
2.判断是否侵犯商标权在于两个方面：（1）被控的侵权商标是否与注册商标相同或相近；（2）在同一商品或类似商品上将有争议的商标进行比较。同时，纵观司法判例，判断标识是否相似应以公众的一般注意力为标准。在本案中，通过调查原告在诉讼理由中提到的被告的网站，其对“西门子”和“SLAEMIS”的使用属于正常范围，并没有突出特别使用。但是，就公众一般注意力而言，“SLAEMIS”与“SIEMENS”相近，容易对公众进行误导，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款内容，因此，侵犯了原告的商标权。
我国反不正当竞争法上的不正当竞争行为是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，其行为既可能损害了竞争对手，又可能直接侵害消费者并间接侵害了竞争对手以外的经营者。 在本案中，西门子（福州）的表达法很容易让公众误以为与德国的西门子股份有限公司有关联，违反《反不正当竞争法》中规定的经营者应当遵守诚实信用原则，因而其损害了德国公司的合法权益，构成不正当竞争。
虽然西门子（福州）有限责任公司的企业名称是经过工商登记的程序取得，但由于其取得行为本身存在瑕疵，与西门子股份有限公司的知名商标权产生冲突，其主观上不能排除具有攀附的恶意的可能，且被告的企业名称的使用不排除影响原告原有的良好商誉的可能，在消费者中会产生误购误认，对这种侵权行为有必要加以禁止。
（三）《反不正当竞争法》第二条在审判中的缺陷与立法建议
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中规定与国际上的定义基本一致。但是，在適用《反不正当竞争法》过程中运用一般公平正义的观点考察竞争行为的正当性，与运用具体的商业道德要求考察竞争行为的正当性，可能得出不同的结论。 由于不同的人对于正义的不同理解，将会导致司法意见过度主观化，司法裁判的不确定性大大增加。相关学者还认为，只有在竞争行为明显违反公认的商业道德，给其他竞争者造成的损害超过合理限度，从而成为行为所不齿的恶劣的行径时，才存在通过适用第2条原则，认定为不正当竞争行为的可能性和必要性。
对于涉外不正当竞争保护的对象，现今中国仅适用于同为《保护工业产权巴黎公约》的成员国。除此之外，在我国审判实践中，对于涉外不正当竞争行为一般适用的都是传统的侵权冲突规范，但是由于目前立法上存在空白，对于传统侵权冲突规则的适用中可能出现的即可能出现选择实施地或结果地两种可能。由此设想，在涉外不正当竞争方面，除了运用《保护工业产权巴黎公约》，对其成员国进行保护，确定保护的对象，还应该增设相关的准据法，在立法的过程中，可以借鉴吸收现今国际上认同的两种解决路径——一种是对不正当竞争适用一般侵权规则，另一种是对不正当竞争行为适用特殊规则，并作出适合中国经济政策发展方向的选择。
二、《反不正当竞争法》有关民事责任承担的相关条款在西门子案件中的适用和《反不正当竞争法》第20条在审判中的缺陷与法律适用建议
（一）西门子股份有限公司要求西门子（福州）有限责任公司停止侵害，并赔偿50万元的损失和公告消除影响的请求是否应该支持
关于原告请求被告停止侵害的诉求：因为被告的行为侵害了原告的权益，因此我认为法院可以判令被告不得再使用“西门子”字号的企业名称，以此停止对原告的权益损害。
关于赔偿50万元并公告消除影响的诉求：《反不正当竞争法》第二十条中规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，当被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”在现有材料中，并未提到原告西门子股份有限公司举证证明其因侵犯商标专用权及不正当竞争行为所受到的损失或者西门子（福州）有限责任公司因侵犯商标权及不正当竞争行为所获得的利益，因此，对于50万元的赔偿请求不予全额支持，法院可以综合考虑西门子（福州）有限责任公司侵权行为的情节、形式、持续时间等因素，酌情确定赔偿数额。同时由于原告未提供因被告的侵权行为造成其商业信誉受到的财产损失或其他相关损失的证据，因此对其消除影响的诉求也不予支持。
（二）《反不正当竞争法》第二十条在审判中的缺陷与法律适用建议
在司法实践过程中，《反不正当竞争法》第20条以及司法解释已对赔偿问题做出的相应规定，对于在具体案件中（尤其在原告的损失与被告获利数额均无足够证据加以证实时）而难以确定，对具体数额的确定没有较强的实用性。 且在这方面，由于立法的局限性，各地法院对侵权认定宽严把握不一，对赔偿数额的认定和举证责任的分配标准不同，出现了各地法院对于同类侵权案件司法尺度不一的状况，这也是第20条在具体适用过程中存在的主要问题。
这方面的混乱情况，可以借鉴1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》以及2007年最高人民法院出台的《最高人民法院审理关于反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第16、17条，除了尊重法官的自由裁量权和对不同地区经济发展水平以及是否是驰名商标的市场影响程度不同等因素的综合考量，判例的指引作用也不能忽略。对知识产权案件额集中审理制度以及法院判例的公布使得判例限制了法官自由裁量权，给其相类似案件的赔偿判决借鉴的依据。
三、结语
最高人民法院院长王胜俊认为，司法能力是理念、知识、经验和技能的有機结合。反不正当竞争审判应提倡的司法立场源于知识产权司法工作的特殊性，一是由于正当竞争行为的保护和不正当竞争行为的禁止与国家经济正常增长以及社会的稳定发展之间具有异乎寻常的联系；二是通常与不正当竞争行为有关的各种商标、域名等，涉及商誉等无形资产价值，这也是个体商业发展中十分重要的一方面。不正当竞争行为的法律适用问题远不止本文中所提到的《反不正当竞争法》第2、20条中的内容，还有其他很多的条款的适用与司法思维的运用。虽然，现行的法律中存在不少与实际审判想脱轨的现象，但是正如法学家卡拉佐所言：我们总是用结果来检验规则。不管是大陆法系还是英美法系，法律的不断进步终究在于社会的不断发展以及审判案例经验的不断总结。
注释：
程永顺.专家点评与建议：涉外商标典型案例：汉英对照.法律出版社.2010.
孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社.2001.173.
穆思山、曹刚.简论的、反不正当竞争法适用中的几个问题.第八届全国部分省市法院知识产权审判研讨会论文集.2015.
徐清霜.裁判视野与纠纷解决——不正当竞争纠纷案件审判精要.知识产权出版社.2009（1）.
