摘 要 回扣是市场经济社会的必然产物，是买方市场中卖方为了不正当地获得竞争优势而实施的一种非诚信经济行为，回扣的存在破坏了公平的市场竞争秩序，扭曲了商品和服务的真实价格，导致物价虚高，不利于社会生产者通过提高产品的质量来获得正当的竞争优势，不利于形成公开、透明的市场竞争格局，也是造成社会腐败的重要诱因。本文论述分析了以单位名义收取回扣款是贪污还是受贿，以期对相关司法实务有所助益。
关键词 贪污受贿 回扣 利益犯罪
作者简介：周岗，武汉市江夏区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.030
回扣是指在商品或服务的买卖活动中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人的一部分价款。回扣的来源其实是买方支付给卖方的价款，它与商品或服务的真实价格一起共同构成了售价。根据《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。如果存在以帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的情形，那么这种行为应当以行贿论处；同时，如果对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，则对此种行为以受贿行为予以定性，并进行必要的处罚。也是基于这样的目的，1996年11月，国家工商行政管理局专门针对商业领域贿赂行为高发的态势，发布了《关于禁止商業贿赂行为的暂行规定》，希望以此遏制市场中的种种不诚信行为。
一、基本案情
武汉某机械公司主要生产微耕机和拖拉机，该公司在C区所销售的农机具在该区农机中心办理购机补贴，犯罪嫌疑人肖某、程某、陈某系该C区农机中心领导。
2009年底，犯罪嫌疑人程某、陈某经与该公司董事长李某协商，以微耕机每台500元、大型拖拉机每台150元、小型拖拉机每台100元的标准收取推广费，湖北省财政厅将购机补贴款拨付到武汉某机械公司后，犯罪嫌疑人陈某等人即到该司结算推广费。2011年9月6日，犯罪嫌疑人陈某、程某来到武汉某机械公司，按照事前约定的标准，根据该司在蔡甸地区的销售情况，向该司董事长李某索得13万元推广费，嗣后，犯罪嫌疑人程某将此13万元交给会计罗某以资产处置费名义入C区农机服务中心改制办账户。2011年11月份，犯罪嫌疑人肖某、程某、陈某通谋将武汉某机械公司的尚未结算的12万元推广费收取后瓜分，由陈某跟该司董事长李某联系，让其准备好现金，后犯罪嫌疑人陈某、程某一起前往该公司索回12万元推广费，犯罪嫌疑人肖某分得5万元，程某分得4万元，陈某分得3万元。
二、分歧意见
关于本案的定性问题，有着不同的看法。
有观点认为：在本案中，该机械公司所付的回扣款应算农机中心的收入，属农机中心单位财物，应视为公共财产，犯罪嫌疑人肖某、陈某、程某身为国家工作人员，利用职务之便，采用收款不入账等方式侵吞公款，应定性为贪污，三人为共同犯罪，犯罪数额均为12万元。
第二种意见认为：本案属于发生在农机购销领域里的商业贿赂案件，因犯罪嫌疑人肖某等三人属国家工作人员，根据《刑法》第385条第2款的规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。”因此，本案应认定为受贿罪，三犯罪嫌疑人按照各自实际所得认定犯罪数额。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见，理由如下：
贪污与受贿的界定标准应当是极为明确的。一般认为，行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即应当认定为受贿；如果行为人所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），则该行为应当定为为贪污。然而，在当前纷繁复杂的经济往来之中，公职人员如果利用签订、履行合同的职务便利，通过交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式获得了财物，此种情况之下，我们不能一概认定为受贿行为。正确的处理应当结合该项交易的真实情况，审慎的对行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位的不同情况以区分，以此准确认定其行为的性质。从另一方面来说，在传统的购销活动中，倘若购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等名目的利益，实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额，此种情况下，因为该利益实质上属于本单位的正常支出之外的不必要开支或者本就属于本单元的应得利益，那么，此种行为侵犯的就是本单位的财产权利，在此，我们就应当特别注意看这种行为是否为一种变相的贪污行为。如行为人在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，行为人收取的这些款项均是其要求合同对方将应付本单位的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。
首先，为了进一步明晰案情，笔者要介绍一下现行农机购机补贴领域的基本情况。根据国家政策，农民在购买部分指定农机具时可以享受购机补贴，现行一般的操作模式为，农机具经销商销售指定补贴机型的农机具时，直接将国家规定的补贴金额在购机款中减免，即农户在购买指定机型时已经直接享受了优惠政策，后农机具经销商将相关购机资料上报至财政部门，财政部门将相应的补贴金额返还给农机具经销商。但并不是所有农机具均享受购机补贴，办理补贴的农机具数量也有限制，在实践中，区农机服务中心可以在本辖区内指定享受购机补贴的农机具范围、控制补贴名额的发放，一些农机具经销商为了使自己销售的农机具享受国家补贴政策，从而提高本公司农机具的销量，暗中通过与当地农机中心协商，以推广费的名义向有关人员及单位行贿。实际上，农机部门有明文规定，禁止任何单位或者个人以任何名义向往来单位收取各种名义的回扣费。
其次，本案的犯罪对象属暗中收受的回扣、手续续费，不能认定为C区农机中心的公共财产。本案中，往来单位与C区农机中心之间并没有就收取推广费签订任何合同，往来单位与C区农机中心之间也不发生任何的农机具销售业务，上述约定推广费既不是帐内明示回扣，即农机中心与相关利益单位通过书面或者口头方式约定，由农机中心为其推销产品，所收取的回扣、好处费以收入交农机中心单位入帐，也非农机中心的经营收入、上级拨款等资金，仅是由肖某等三人利用职务便利，冒用单位名义私下与相关利益单位商谈约定回扣、手续费用，单位其他人员对相关情况并不知情，单位财务无从监管，因此不以将其视为农机公司应入帐的收入，不成立贪污罪的犯罪对象。
再次，从本案的危害行为来看，犯罪嫌疑人肖某等三人利用职务便利，为相关单位推广销售农机具、办理农机补贴提供帮助，为利益单位完成具体请托事项，并且以此向相关利益单位索要回扣，属于典型的受贿行为，双方之间形成了贿赂关系。三人以推广费收取的回扣有的交了单位入帐，有的没有交单位入帐而是归个人所有，且收取多少回扣款、交多少入单位账，以什么名义入账等均只有此三人知情，根据《刑法》第385条第2款明确规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。需要指出的是，交单位入帐的资金不能认定其个人受贿，应属于单位受贿，如果交单位入帐后再利用职务便利，采取侵吞、骗取等手段将入帐后的资金据为己有，可以成立贪污罪，但这不属于本案讨论的情形。
最后，笔者还想指出的是，如将上述行为认定为贪污行为将会给司法实践的取证带来较大的困难，因所索取的归个人所有的回扣款本单位会计科目上并未作为应入帐收入记载，更无从收集采取相关平帐手段贪污上述回扣的证据材料，类似的案件只要犯罪嫌疑人辩称收款未及时入帐，仅是个人挪作他用，则只能构成挪用公款罪，甚至会因为挪用时间不足三个月而不构成犯罪，如果认定属受贿行为，则索取回扣归个人所有后即成立受贿既遂。
综上所述，笔者认为犯罪嫌疑人肖某、陈某、程某等人的行为应当构成受贿罪。本案中虽然收受回扣款的决定是由单位领导集体研究作出，但却只是披着为单位谋取利益的外衣，本质却是为了部分领导个人谋取私利。此种情况下，以单位受贿才进行处理显然与立法的本意相违背，获得利益的领导个人必须以受贿罪予以追究其刑事责任。
