蒋凡 万志尧
摘 要 促进互联网金融服务实体经济就应合理把握创新，互联网金融监管要体现适当的风险容忍度，但整体风险须在可控范围内，完善以下方面的监管法律法规：赋予P2P平台合法地位、赋予股权众筹合法地位、赋予“余额宝”类经营机构合法主体地位、惩治互联网金融犯罪。
关键词 互联网金融 实体经济 法律法规 合法地位 金融犯罪
作者简介：蒋凡，上海市静安区人民检察院检察官助理，研究方向：民商法学；万志尧，华东政法大学法学博士，研究方向：刑事法学。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.037
促进互联网金融服务实体经济应坚持合理把握创新，互联网金融监管体现适当的风险容忍度，但互联网金融经营与监管的不稳定性、不确定性必须严格控制在一个可以接受、可以有效管控的程度内，同时还要规范处置好突破互联网金融监管法律法规许可的范畴界限的金融违法犯罪案件，推动互联网金融健康有序发展。而完善监管的前提是健全相应法律法规。①完善明确互联网金融合法性地位的法律和行政法规，主要包括以下四个方面：
一、赋予P2P平台合法地位
在我国的互联网金融实践中，大多数P2P 网络借贷平台的成立可能经过了报备，但很难从严格的意义上认定为需要有关部门批准，并已经获得了相关行政许可。在民间借贷市场勃然兴起的这些借贷平台为借贷双方提供融资服务，属于借贷交易的中间服务者，在民间借贷市场所扮演的角色最多拘囿于牵线搭桥的居间纽带，故难以认定未经核准成立P2P平台的行为一定构成擅自设立金融机构罪。既然成立P2P平台在大多数情况下不涉嫌犯罪，则目前需推进的工作就是赋予P2P借贷平台合法主体地位。②我国P2P平台业务范围被限定于融资信息中介，不涉及证券经营，而只可能涉及资金池监管。所以，在我国赋予P2P平台合法性地位的可行方案是将P2P平台纳入银监会监管范围，由平台向银监会报备并受严格审查后，由银监会会同工商管理部门赋予其合法经营资质。
二、赋予股权众筹合法地位
2015年9月15日，北京市海淀区法院一审判决认定北京诺米多餐饮管理有限责任公司委托北京飞度网络科技有限公司运营 “人人投”网站众筹88万元用来开餐饮分店众筹融资合同有效，判令因信息披露不实导致合作破裂的违约方支付违约金及融资费。同年12月23日，北京市第一中级人民法院二审维持原判。本案判决的意义之一就在于确认了私募型股权众筹在现行法律范围内的合法性，这在互联网金融案件司法实践领域可能具有一定价值，但仍然有其不足性。
在立法方面，目前《私募股权众筹融资管理办法》规定的当前股权众筹只能以私募的方式进行非公开发行；在合格投资人的标准上，《管理办法》沿用了《私募投资基金监督管理暂行办法》立法思路，认为对于此类高风险项目应由有足够资金实力的群体来承受风险，设立了较高的准入条件。私募之“私”与众筹之“众”价值诉求截然相反，要进一步发挥众筹的优势，制度突破就成为必需。我们建议在《证券法》修正案中扩大“证券”外延，把“投资合同”纳入其中，再通过分项列举，在比较靠前的分项中显著标示出股权众筹合同的“投资合同”性质，以便司法和行政执法机构能较为方便地将“股权众筹”行为认定为相关“证券经营行为”。③
三、赋予“余额宝”类经营机构合法主体地位
我们要打破商业银行等传统金融机构对金融市场的业务垄断和行业控制，通过推进互联网金融创新发展实现普惠制的金融；另一方面，同一类的互联网金融服务领域也应有多家服务机构并存。在互联网理财产品方面，不仅应给传统商业银行开设的银行宝类理财产品，如中国银行的“活期宝”等颁发营业许可牌照，也应给互联网服务商、电商开办的互联网金融合规理财产品颁发营业许可牌照。
四、完善互联网金融犯罪立法
在全国人大及其常委会的刑事立法中，应当明确以下问题：
（一）将窃取金融服务大数据列入犯罪行为范畴
2002年台湾地区“立法机构”在“立法说明”中指出：计算机运行中产生的各种数据及相关记录都可以作为去侵犯财产类犯罪的对象；上述数据及相关记录不同于普通财产，其产生具有特殊性，其价值具有独立性，故而窃取金融机构等部门产生的海量数据侵犯的是特别的法益，相应的罪名应当区别于普通侵犯财产类犯罪的罪名。④我们认为，一方面，虚拟财产和实物财产具有刑法保护的同等的客观基础，因为相较于其他动产、不动产等财产获得而言，这些丰富而深入，且经过专业整理极具金融、商业价值的数据产生的前提就是巨大的综合性投入、长期精心运营和维护，以及长期专业分析、归纳、整理。从犯罪形态而言，大数据的窃取行为同样也属于未经许可变动虚拟财产的行为。另一方面，如果仅是从信息安全角度界定数据性质，对大数据采取非法的窃取、篡改、销毁严重影响到数据产生收集者、经营管理者的正常管理和运用，对金融服务用户的信息安全也构成了威胁。
（二）关于互联网金融共同犯罪的规定
应当看到，互联网金融犯罪并非全部都是单独存在的，在实践中有很多与线下其他金融犯罪融合交错的情形。例如融资者完全有可能在预谋、实际实施非法集资、擅自发行公司股票、企业债券等破坏社会主义市场经济秩序犯罪的情况下，主动寻觅或受到邀约，与互联网金融门户平台进行所谓战略合作，由后者负责对前者的上述犯罪行为进行做好“外在包装”，从而一起实施“业务推广”，以巧立名目、纷繁复杂的专业性欺诈行为骗取投资，并收取高额费用。我们认为互联网金融门户无论是主动寻觅，还是被动受约，协助融资人欺詐，情节严重的，依法可能构成共犯。
（三） 非法经营罪的适用和追责
互联网金融领域中非法经营罪的适用问题主要集中在从事信托等资产管理业务是否构成非法经营罪方面。信托资产管理的核心在于门户平台用本身的法律主体地位承担受托人之法律责任。信托资产管理既可能是委托管理投资者的资金，还可能是对投资者收益权作出拆分。当投资人委托门户平台，以后者的法律主体名义投资非创新型资产管理事项、开展银行协议贷款时，即构成委托管理。显然，信托关系在目前的我国需要由被依法准入的机构才能实施。这种互联网金融平台上未经准入、实际取消了行政监管而开展的准信托行为，情节严重的即应认定为非法经营罪。收益权拆分在本质上与前者差异不大，亦是无视行政监管权威而变相发行证券，触犯了金融监管底线，情节严重者也构成非法经营罪。
（四）健全国际合作法律机制
建立打击和防范互联网金融犯罪的长效合作法律机制首先就应考虑在联合国及区域性国际组织的框架内，制定尽可能严密周全、规范高效的国际公约和条约，当然双边合作机制也是对多边合作机制有效地探索和补充。我们认为，就目前的司法实践情况来看，互联网金融监管长效合作机制的着力点应当首先放在犯罪打击和犯罪造成的财产损失弥补方面，包括国际通缉、印度遣返、赃款追缴，唯有重点突出，才能遏制相关领域跨国犯罪日渐蔓延的趋势，将这种趋势对我国经济安全、公民与法人、其他社会组织的财产安全的潜在危害减少到最低限度。
注释：
①本文所称法规，主要是指国务院制定的行政法规，不包含地方人大及其常委会制定的地方法规。
②在美国，P2P是被SEC视为证券进行监管，借贷网络平台被视为出售P2P投资理财产品的销售商，SEC有权对其审查、登记备案。理由在于：在网站注册的投资者是以他们的资金能得到预期回报为动机的；网站是向不特定公众出售贷款；有一部分投资者会认为网站上出售的贷款是投资形式的一种；网站没有设置其它可降低投资者风险的管理制度（即投资者风险自担）。
③需要强调的是：各国在规范股权众筹平台运行时，都首先规定了其中介性质。而我国现阶段的部分股权众筹平台除作为中介平台以外，还兼营网络贷款业务，提供担保、从事投资顾问等业务，由纯粹的信息中介转化为信用中介，不仅产生了“资金池”大量的资金归集，甚至成为新的“影子银行”，平台与融资者恶意串通，对投资者进行欺诈的风险就成为难以回避的问题。对此，立法可以参考我国《私募股权众筹管理办法》第8、9条之规定，强制规定平台对投资者交付的资金予以独立托管。
④张礼生.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护.政法论坛.2003（6）.57.
