牛莉芸 彭泽君
摘 要 《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设了虚假诉讼罪，将其罪状表述为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。现实中的虚假诉讼案件仅凭该条文并不能彻底解决这类案件法律适用过程中的意见分歧，需要进一步对虚假诉讼罪的构成要件进行探讨，从而明确和细化本罪的性质、犯罪构成、司法认定等基本问题，并提出相应的完善立法的建议，以求对本罪的司法适用有所裨益。
关键词 虚假诉讼 民事诉讼 司法秩序 犯罪
基金项目：荆州区法学会2017年度课题《荆州社区矫正实施中问题与对策研究》。
作者简介：牛莉芸、彭泽君，长江大学法学院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.113
随着人们的诉讼观念不断增强，越来越多的人通过诉讼来处理纠纷，但与此同时，一些人正借助诉讼这一合法外衣伪造证据和事实，滥用诉权，谋取不正当利益。该行为不仅扰乱正常的司法秩序，造成司法资源的严重浪费，影响司法机关的权威和公信力，而且侵犯他人的合法权益，具有严重的社会危害性。为此，《刑法修正案（九）》）中增设了虚假诉讼罪，将其罪状表述为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，并将其置于妨害司法罪之下。该规定为当下频繁多发的虚假诉讼提供了刑法上的处理依据，但现实中的虚假诉讼案件往往形式多样，仅凭该条文并不莉能彻底解决实务界在虚假诉讼罪法律适用过程中的意见分歧，而理论界对此也存在着诸多争议。
一、有关虚假诉讼罪犯罪客体的探讨
刑法理论中的犯罪客体是指刑法所规定的被犯罪行为所侵害的社会关系。对于虚假诉讼罪的犯罪客体，理论界目前主要有两种观点：复杂客体说和选择性客体说。
（一）复杂客体说
我国多数学者认为，虚假诉讼罪的犯罪客体属于复杂客体，其中既包括司法秩序，也包括他人合法权益，但两者有主次之分，司法秩序是虚假诉讼罪的主要客体，即本罪所侵害的主要社会关系，他人合法权益是虚假诉讼罪的次要客体。这也是本罪在刑法中被归于“妨害司法罪”一节的原因。但司法秩序是主要客体，并不意味着次要客体——他人的合法权益的价值就是附带的或小于司法程序的价值，而只能说在虚假诉讼罪中司法秩序更具有基础性。
（二）选择性客体说
张明楷教授提出，复杂客体是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。如果认为虚假诉讼罪是复杂客体，则成立虚假诉讼罪就需要危害行为既妨害司法秩序又侵害他人合法权益。这就违背了刑法条文对该罪罪状的表述“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。 张明楷教授认为，虚假诉讼罪的保护法益具有选择性，只要行为“妨害司法秩序或者侵害他人的合法权益”，便具有违法性，便可能构成犯罪。事实上不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。 所以，司法秩序客体更具有基础性。
笔者认为，根据刑法条文的表述，虚假诉讼罪的犯罪客体具有选择性。但不能认为该选择性犯罪客体是“司法秩序”或“他人的合法权益”，即不能认为只要虚假诉讼行为侵害其中之一即可以构成本罪。因为，仅仅侵害他人合法权益的行为是不可能构成虚假诉讼罪的，事实上也不存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却侵害他人合法权益的情形。因此，虚假诉讼罪的选择性犯罪客体应该是“司法秩序”或“司法秩序和他人的合法权益”，即应当区分不同的情形对待：在虚假诉讼行为没有侵害他人合法权益的情形下，本罪是简单客体，即司法秩序。在虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益时，本罪是复杂客体，既侵犯了司法秩序也侵犯了他人的合法权益，其中司法秩序更具有基础性，因此是虚假诉讼罪的主要客体。
二、有关虚假诉讼罪犯罪客观方面的探讨
（一）“隐瞒真相”提起民事诉讼是否构成本罪
刑法将虚假诉讼罪的危害行为表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”，在司法实践中，这种危害行为的典型案例表现为伪造不存在的借款合同提起诉讼，但除此之外，在民事诉讼中往往还存在着形式多样的故意隐瞒、明知不报的行为，对于这种隐瞒真相的行为，是否可以认定为虚假诉讼罪呢？刑法理论界的主要观点包括三种：
否定说。一些学者认为，“隐瞒真相”提起民事诉讼不能成立本罪。 首先，“以捏造的事实提起民事诉讼”包括“捏造事實”和“提起诉讼”两个行为。其次，民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的证明责任规则，由举证方承担证据不足时证明责任。
肯定说。另一些学者认为，隐瞒真相提起民事诉讼可以构成本罪。“捏造事实”与“隐瞒真相”在语义上存在着一定程度的交叉，是危害行为的两种基本的表现形式，并不是截然不同的两种行为。
张明楷教授则提出，《刑法》并没有将虚假诉讼罪的实行行为表述为“捏造事实并提起民事诉讼”，本罪并不是所谓的复行为犯。刑法条文将本罪的危害行为规定为“以捏造的事实提起民事诉讼”，因此，问题的关键不在于区分隐瞒事实与捏造事实，而在于确定什么样的事实属于“捏造的事实”，当隐瞒真相构成“捏造的事实”时，隐瞒真相提起民事诉讼就构成本罪。
笔者认为，对本罪的危害行为，应当理解为“以‘捏造的事实提起民事诉讼”一个行为，而非所谓的复行为。即只要行为人以“捏造的事实”提起民事诉讼就可以构成本罪，至于该“捏造的事实”，是通过虚构事实的作为方式形成，还是通过隐瞒真相的不作为方式形成，是由行为人自己捏造，还是由他人捏造，都应在所不问。
（二）提起虚假的“刑事诉讼”或“行政诉讼”是否应然构成本罪
虽然司法实践中存在个别虚假行政诉讼案件，但刑法应始终遵循罪刑法定的基本原则，在对刑法进行解释时，必须禁止类推解释。而刑法对本罪已经明文规定为“提起民事诉讼”，民事诉讼与行政诉讼存在性质上的根本差别，从刑法解释论的原则上来看，“民事诉讼”绝不能被类推解释为“行政诉讼”。因此，依照刑法罪刑法定的基本原则，不得将以捏造的事实提起虚假的行政诉讼的行为认定为虚假诉讼罪。而从应然层面来看，由于行政诉讼证明责任倒置的特征，其发生虚假诉讼并妨害司法秩序或侵害他人合法权益的情形很少见，也不应将提起虚假的行政诉讼的行为纳入本罪的惩处范围。
（三）提起虚假的“仲裁程序”是否构成本罪
我国《仲裁法》规定仲裁实行一裁终局制度，这实际赋予了仲裁机构事实上的司法权。而刑法在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪等司法型渎职犯罪后增设了枉法仲裁罪，说明刑法也将仲裁归属于广义的司法活动 。
对此，笔者持反对观点。第一，民事诉讼与仲裁是两种性质完全不同的纠纷解决方式。仲裁机构是民间机构，其管辖权基础是双方的仲裁协议。而法院是国家司法机关，其管辖权来自于宪法的明确授权。仲裁虽然一裁终局，但仲裁裁决的效力并不具有最终性，仲裁程序本身并不具备国家强制力。可见，仲裁具有民间性，并不是国家司法活动。第二，依照刑法罪刑法定的基本原则，刑法解释应当禁止类推解释。即使两者的性质具有一定的相似性，也不能将仲裁类推解释为民事诉讼。因此，不能认为申请虚假仲裁的行为妨害了司法秩序，并将其纳入虚假诉讼罪定罪处罚。
需要注意仲裁裁决的执行程序、仲裁的财产保全和证据保全措施、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的程序，这些程序都属于民事诉讼程序的一部分，是法院行使司法权的范围。以捏造的事实提起上述程序的，应当认为构成虚假诉讼罪。
（四）“民事诉讼”的范围
根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序。按照刑法对虚假诉讼罪状的规定，行为人在其中任何一个程序中以捏造的事实提起民事诉讼，都可能构成虚假诉讼罪。而从实质上来看，行为人以捏造的事实提起上述任何一个民事诉讼程序时，都必然会妨害司法秩序，都具有严重的社会危害性，都应当同样的受到刑法的追究。
三、有关虚假诉讼罪犯罪主体的探讨
有学者提出，虚假诉讼罪的犯罪主體仅为“以捏造的事实提起诉讼的”原告。 但多数学者则认为，被告也可以成为本罪的犯罪主体。笔者赞同后者的观点。因为刑法并没有对本罪的主体做出特定限制，凡是“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为人都可以构成本罪，既可以是自然人，也可以是单位。而且，在司法实务中除了存在行为人单方捏造虚假事实对被害人提起虚假民事诉讼的案件，还大量地存在着原告与被告互相串通型的虚假诉讼，如夫妻双方互相串通，通过诉讼假离婚逃避债务的情况。实际上，这种互相串通型的虚假诉讼发生更频繁，隐蔽性更高，造成的社会危害性也往往更大，而在这种类型的虚假诉讼中，原被告双方都可以作为犯罪主体构成本罪。
除此之外，必须指出，本罪的犯罪主体也没有特殊身份的限制。虽然《刑法》第307条之一第4款规定司法工作人员利用职权实施本罪的，从重处罚。但这里“司法工作人员”属于量刑身份，而非定罪身份，不具有该身份的普通人实施本罪犯罪构成规定的行为也当然成立本罪，只是量刑时不再从重处罚。刑法之所以针对司法工作人员做出从重处罚的规定，是因为司法工作人员本身作为司法秩序的执行者和守护者，如果知法犯法，利用职权实施虚假诉讼犯罪，将会对司法秩序和司法机关的公信力造成更严重的破坏，对其加重处罚符合刑法罪责刑相适应的基本原则。
四、有关虚假诉讼罪犯罪主观方面的探讨
本罪的犯罪主观方面为故意，即明知行为会妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，而追求或放任这种危害结果的发生。对于虚假诉讼罪是否应以非法占有为目的，曾有学者主张“诉讼欺诈必须具有非法占有他人财物或者财产性利益的目的。”但在设立虚假诉讼罪时，立法最终采取了不以“非法占有目的”为本罪构成要件要素的观点，笔者也赞同这种做法。因为，无论行为人出于什么样的犯罪目的，其采取的虚假诉讼行为均会妨害司法秩序。而如上文所述，司法秩序是本罪犯罪客体中的主要客体，具有基础性，行为人故意实施了本罪犯罪构成规定的危害行为，并妨害司法秩序的，就应构成本罪，至于行为人出于什么犯罪目的、其犯罪目的是否实现，此时都不影响犯罪的成立。而且，在司法实践中，虚假诉讼案件的行为人除了有为了非法占有他人财物或财产性利益的，还有大量为了损害被害人名誉、为了获得某种身份利益等情况。因此，刑法不对本罪的主观目的进行过多限制，才能更有效的惩治司法实践中的虚假诉讼犯罪。
五、结语
《刑法修正案（九）》增设虚假诉讼罪，在一定程度上对当下频繁多发的虚假诉讼案件起到了良好的抑制作用。但作为新增罪名，该罪在司法实践中的适用还不充分，个别规定仍存在模糊和不足之处。为使这一新罪名的增设能发挥最大社会效用，还有待司法机关、刑法理论界立足于司法实践中遇到的各种问题，在罪刑法定的框架下，通过进一步的立法和司法解释为该罪建构出一套具体可行的适用标准。
注释：
王志祥、刘婷.虚假诉讼罪：概念界定与学理分析.南阳师范学院学报.2016（1）.
张明楷.虚假诉讼罪的基本问题.法学.2017（1）.
王志亮.虚假诉讼行为入罪初探.东方法学.2016（4）.
郭莉.虚假诉讼犯罪的理解与适用.中国检察官.2016（1）.
许晓东.论《刑法修正案（九）》第三十五条实施之困境.法制博览.2015（11）.
