摘 要 基于对合同之债与侵权之债的划分，形成了两种权利救济方式，也形成了因请求权规范构成不同而产生的冲突，进而造成了精神损害纳入合同法救济的障碍。无论当事人选择《合同法》救济还是选择《侵权责任法》救济，其所获得的救济都应当是全面的。换而言之，无论侵权责任的承担还是违约责任的承担，均不应当影响责任的范围。本文认为应当建立“权利基础-救济渠道-责任承担”三元责任构成体系，首先确定所受侵害的权益类型确定请求权构成规范，在通过救济渠道的选择以不同的方式确定责任成立与否，而对于责任所包含的内容则依照履行利益、维持利益二分举证。
关键词 精神损害 违约责任 履行利益 维持利益
作者简介：马宇飞，上海大学法学院。
中图分类号：D913 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.127
在英国 1973 年的 Jarvis V. Swan Tours Ltd.案中，丹宁勋爵在度假合同中力主对心神不适（mental upset and inconvenience）判予损害赔偿，这一相当偶然的判决打开了违约案件中精神损害赔偿的大门。关于违约救济中是否可以主张精神损害赔偿，学界长期存在争议，在国际司法实践中也大相径庭。笔者认为，对于违约救济中的精神损害赔偿应当持谨慎态度，并依照“权利基础-救济渠道-责任承担”三元区分合同中精神损害赔偿的救济，根据具体情况进行区分对待。我国法学界对精神损害赔偿是否应当纳入违约责任获得救济的争论由来已久，在《民法典》分则制定的背景下，相关问题也应当进一步明晰。
一、我国关于违约是否可以适用精神损害赔偿的司法实践与学理争议
在立法方面，我国《合同法》第122条并未将人身权遭受损害的情况排除在合同法规制范围之外，但对非财产损害是否可依违约责任主张并无明确规定。司法方面，经裁判文书网查阅，近年来我国对违约是否可以适用精神损害赔偿的判决共 64个：依最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》不予支持56个；权利人举证失败或未举证为由不予支持的5个；依《合同法》第 302 条支持精神损害赔偿1个；依标的为特定物（结婚照）而支持1个。 由此可见，司法实践中也并未完全禁止对违约责任中适用精神损害赔偿。
学理上关于违约是否可以适用精神损害赔偿的理论上的争议包括肯定说与否定说，但近些年来两种说法逐渐融合，并对一部分特殊标的的合同敞开了主张精神损害赔偿的大门。我国学者王利明教授认为，违约责任中不宜主张精神损害赔偿的原因主要有二：其一，精神损害的赔偿是违约责任和侵权责任的区别之一。精神损害应当通过侵权责任法提供救济，对因违约而造成的精神损害，原则上不应该通过合同法救济，除非当事人在合同中已约定精神损害赔偿金；其二，合同的本质是一种交易行为，应当遵循等价交换原则，而违约责任中主张精神损害赔偿则明显违背了这一原则。 同时，我国学者崔建远教授则对以上观点进行了一一反驳，认为侵权、违约的二元划分属于立法政策区别，而非二者固有属性，且等价交换原则并非贯穿整个合同法违约救济体系。
笔者认为，产生争议的主要问题在于因我国合同之债、侵权之债二分而造成的救济方式不同，影响到了客观权益的实现与维持。对于这个问题，不妨参考德国由“请求权自由竞合说”到“请求权规范竞合说”的转化过程，将请求权构成基础细化，将所涉及的利益基础放在请求权之前考量，并将责任的承担范围独立看待，不作为请求权实现的必然结果。
二、违约责任与侵权责任请求权之竞合
对于违约责任与侵权责任之竞合，究竟如何使权利人获得最全面的救济一直是民法学者所关注的问题。在大陆法系国家中，德国也经历从“请求权自由竞合说”到“请求权规范竞合说”的转变，对基于合同之债与侵权之债的竞合进行了逐渐细化的厘定。
（一）请求权竞合说
请求权竞合说（Anspruchskonkurrenz）是指一个具体事实同时具备侵权行为与债务不行的要件，产生的侵权之债请求权与合同之债请求权均在各自规范下独立成立且并存。其下，又分为请求权自由竞合说与请求权相互影响说两种。其中，自由竞合说认为，其中一个请求权已达目的而消灭时，与之竞合的请求权也旋即消灭；而请求权相互影响说则认为自由竞合说中两个独立的请求权互不协调且不符合立法目的，主张行使其中一请求权时，责任范围、时效等也受另一基于相同事实的请求权影响。其中请求权相互影响说因其恪守侵权之债与合同之债二分法、具有一定的妥协性且操作上更加合理，故为德国法院作为通说采纳，并屹立不倒数十年。
虽然请求权相互影响说在某种程度上克服了因二请求权基于同一事实判决不同的问题，但从理论上却显得略为牵强，无法解决债权让与下权利人与受让人基于同一事实均有权向另一相对人主张权利的问题，尤其对于合同之债中精神损害赔偿的主张，更让这种理论显得有脱离整个大陆法理论系统的嫌疑。
（二）请求权规范競合说
基于“相互影响说”的不足，德国卡尔·拉伦茨教授提出了“请求权规范竞合说”的新观点。拉伦茨认为无论基于侵权的事实还是违约的事实，只是请求权有多种基础，而请求权本身只有一个，竞合的是请求权的构成要件。 就每一个构成要件来讲，根据事实的不同，举证责任亦有所区分，但请求权唯一。概括而言，理论的主要论点有三：第一，请求权唯一；第二，此“统一请求权”兼具合同与侵权行为两种性质；第三，该“统一请求权”由两个法律依据所设立，债权人可主张所有对自己有利的法律后果。在债权让与中，权利人也得以让与其非人身属性的债权，而保留其因侵权产生之债的请求权。这种理论对请求权基础进行了细分，解决了债权让与中二请求权的不协调，对于请求权的创新设定也一定程度上克服了系统性的障碍，赞同者日益增加，在学理中也呈现逐渐取代“请求权竞合说”的趋势。endprint
虽然拉伦茨教授力主精神损害赔偿不可适用于违约责任，但其提出的“请求权规范竞合说”创造性的建立了请求权基础规范的理论，将请求权基础细分，避免了债权之间的系统性冲突，也为基于权利基础的不同而在同一请求权下实现多种构成不同的责任方式提供了重要借鉴。
三、违约中精神损害的构成
请求权基础即为双方的实体权利，包括法定权利与依意思自治所设定的权利。在当事人一方违约的情形下，产生的损害往往多种多样，不可一概而论。合同利益依照其实现的时间不同可分为履行利益、信赖利益与维持利益三种。除却信赖利益在我国被纳入缔约过失责任制度中保护外，履行利益与维持利益均应受违约救济制度的保护。
（一）履行利益中的精神利益
履行利益，是指法律行为有效成立但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益。 订立合同的双方主要是为了获得合同的履行利益，其也构成一般违约损害赔偿的主要部分，也是关于违约责任下是否适用精神损害赔偿争议的焦点所在。我国目前并未明文禁止违约救济中主张精神损害赔偿，而在私法中，法无禁止即许可，合同法中所保护的履行利益就当然包括精神性利益。但学界长期存在否定在违约救济中依违约责任支持精神损害赔偿的说法。否定性学理认为在违约救济中主张精神损害赔偿障碍有五：证据障碍理论、计算障碍理论、惩罚性赔偿禁止障碍理论、风险分配与成本障碍理论与可预见性障碍理论。 其中，惩罚性赔偿禁止障碍理论、风险分配与成本障碍理论为立法政策性问题，证据障碍理论为司法技术性问题，讨论价值不大；可预见性障碍理论与计算障碍理论则为法律属性问题，值得商榷。
1. 精神利益是否存在——可预见性规则
我国《合同法》第 113 条第二款规定了可预见性规则，将违约损害赔偿责任的承担限制在了可预见的范围之内。可预见性障碍理论认为基于可预见性规则，违约一方对对方的精神利益损害无法预见，既然无法预见，自然不能成立故意或过失。对无预见而为的侵害行为如依法国侵权法三要件说无过错，依德国侵权法四要件说亦无违法性，则无法构成侵权，也就无从谈起精神利益受到侵害了。
否定性学理对于合同违约中可预见性规则的阐释可谓详尽，且推理清晰。然而使用可预见性规则否定因违约而产生的精神损害却略显片面：首先，我国通说认为，合同责任所保护的利益主要是履行利益，此种利益包括了履行本身和可得利益。 由此不难推断如果以获得特定的精神利益为合同标的，则该精神利益应当作为合同的履行利益加以保护，不宜因此片面的否定精神利益的存在；其次，虽然在绝大部分情况下，合同行为中不涉及精神利益，但在特定的合同中（如度假合同、旅游合同，甚至于一般商品的升值服务），精神利益是存在的，其中只为实现精神利益的也有很大比重；再次，在婚庆摄影等典型为实现精神利益的合同中，违约一方对违约行为会对对方造成精神权益损害可以依照社会常识判断。因此，说相对人对任何合同中之精神利益均无预见是不准确的。在履行利益中，精神利益是存在的。
2. 精神利益的對价——利益的期待性
合同的履行利益为典型的期待权，为双方履行合同之约定方能实现的利益。其中具有期待性的精神利益也具有绝对性权益的属性。合同以意思自治为核心，一方当事人的意思自治，也一定程度的构成了相对一方意思自治的障碍。 所以合同利益的实现绝对不是由一方所单独实现，而是合同双方或多方相互妥协磨合，通过作为或不作为具现化约定的而形成的利益。这种利益的实现客观上体现为一方的行为与相对方支付的对价，其本质具有经过妥协的“等价性”。 由此，可以得出这样的结论：一方为实现所追求的利益在合同上要求他方所支付的对价，与为通过合同实现的利益，包括精神利益，在合同上具备等价性。在这种情形下，哪怕精神利益的静态对价高于合同中经妥协之对价，因权益尚未实现属于不确定状态，对减少的部分也应当认定为权益人对其或然权益意思自治下的处分。
综上，对于履行利益中的精神权益的存在，应持肯定态度；对于未完成形态的权益的范围，应当体现为合同中为实现精神价值所支付的对价。
（二）维持利益中的精神利益
维持利益，也称固有利益或完全性利益，指构成合同上过失责任时，因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权的法益损害。 其中“违反保护义务”可以理解为对合同各方所有绝对权的不作为义务与因合同性质而产生的安全保障义务，即因一方违约而导致另一方于订立合同之前已有的利益受到损失。如美容或婚戒加工等以一方固有利益为基础或标的的合同行为违约时造成的损害涉及一方固有人身权时，受害方对损害赔偿拥有毋庸置疑的请求权。这种情形，也是侵权、合同之债竞合现象最多之处。
在合同当事人一方违约的情形下，法律保护维持利益的责任形式为损害赔偿。按照文义解释，损害赔偿前无定语限定，自然包含经济损害赔偿与精神损害赔偿。因侵害维持利益而主张的精神损害赔偿，在侵权法中已获得了立法与司法上的支持。 在合同责任中，《合同法》也并未明文禁止精神损害赔偿的责任形式，司法上也存在因侵害维持利益而支持精神损害赔偿的先例。 但就目前绝大多数判决而言，对在违约侵犯维持利益的情形中主张精神损害赔偿持否定态度。其不合理的理由有三：第一，既然合同法允许将物质损害纳入违约责任范围，即证明将绝对权纳入合同法体系并无不可能；第二，将附着于人身权上的精神损害拒于赔偿范围之外有经济利益高于人格利益之嫌，违背法理；第三，只因诉因不同而同案不同判决，有违民法中的公平原则。所以，维持利益中精神损害赔偿应当纳入违约责任范围。
虽然维持利益上的精神损害赔偿应当一道纳入赔偿范围，但维持利益与合同履行利益中的精神利益损害的认定应当区别对待：第一，维持利益上的权益人已实际拥有此项权益且已得法律确认，不存在合同履行利益当中的“期待性”，也不具有“对价性”；第二，基于《合同法》113 条第二款应作限缩解释，对于维持利益的损害不宜适用可预见性规则； 第三，维持利益上精神损害赔偿的权利基础是人身权，为绝对权，故其受侵害应当比照侵权责任构成要件采取过错归责与因果关系认定，而不宜采用合同法所通用的无过错责任。endprint
在责任承担的范围上，违约责任中的损害赔偿往往采用先垫付后救济的方式，从而形成确定的数额，从而回避了对维持利益的损害范围举证责任与合同无过错责任的不协调，也一定程度的限制了精神损害的主张。既然维持利益中的经济损失可以得到弥补，那么是否比照侵权责任构成举证也只是程序取向的问题。将责任构成举证方式与责任承担范围举证方式二分，恰恰可以解决这种不协调。对于精神损害的赔偿比照侵权法进行举证，也可依举证方式二分而在程序上具备纳入损害赔偿的可能。至于主张精神损害赔偿一方能否成功完成举证，法律上只需对精神损害赔偿的类型进行确认，而将举证责任交由当事人处理。
四、结论
基于对合同之债与侵权之债的划分，形成了两种权利救济方式，也形成了因请求权规范构成不同而产生的冲突，进而造成了精神损害纳入合同法救济的障碍。无论当事人选择《合同法》救济还是选择《侵权责任法》救济，其所获得的救济都应当是全面的，无论侵权责任的承擔还是违约责任的承担，均不应影响责任的范围。应当建立“权利基础-救济渠道-责任承担”三元责任体系，首先确定所受侵害的权益类型确定请求权构成规范，在通过救济渠道的选择以不同的方式确定责任成立与否，而对于责任所包含的内容则依履行利益、维持利益二分举证。
注释：
数据来源：裁判文书网，案由：为合同纠纷、关键词：精神损害赔偿、违约责任，查询日期2016年11月16日。
王利明.合同法研究（第2卷）.中国人民大学出版社.2003.670-673.
崔建远.精神损害赔偿绝非侵权法所独有.法学杂志.2012（8）.22-23.
王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）.中国政法大学出版社.2005.355.
在大陆法系中，精神损害赔偿因可预见性规则与债权中侵权之债、合同之债二分而只能将其归为侵权之债中。我国通说也认为，对于合同的违约的救济中，不应当支持精神损害赔偿的主张。详见王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）.中国政法大学.2005.351-352.
[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论（上册）.法律出版社.2003.355.
韩世远.合同法总论（第一版）.法律出版社.2004.724，725.
李永军.非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济.比较法研究.2003（6）.48-49.
王利明.侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野.中国法学.2011（3）.113，114.
[德]狄特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论（第一版）.法律出版社.2000.361.
《侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
（2013）奉民一（民）初字第4809号、（2015）烈民二初字第00060号等。endprint
