摘 要 “洞穴奇案”是美国法理学家富勒提出的假想公案。就此公案，他及萨伯提出了14个观点，可谓是法哲学的思想盛宴。虽然“洞穴奇案”是虚构的案件，但是其中法理与情理、秩序与正义、法律与道德间的强烈碰撞同样体现在中国当今的司法活动中。这些碰撞往往会使法律适用陷入困境，法官难以作出两全其美的裁决。本文从“洞穴奇案”的案件事实出发，依照法律条文的规定，并结合秩序与正义的关系，以求作出符合中国社会主义法治要求的个人论断。
关键词 紧急避险 秩序 正义 良法之治
作者简介：赵舒，南京大学法学院，硕士，研究方向：经济法、民商法。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.247
一、案情回溯
兩千多年前，纽卡斯国五名探险员遇到石崩。山洞内缺乏供给，五位探险者很有可能在山洞打通前饿死。威特莫尔向医生询问：若吃掉其中一人，可否使大家存活？医生犹豫地给出了肯定的回答。其后威特莫尔提议以掷骰子的方式决定谁先被吃掉，但后来在掷骰子之前，他又撤回了同意的意思表示，其余的人仍然坚持。一位探险人员代替他投掷，并要求他对投掷的公平性表态，威特莫尔并未表示抗议，最后根据投掷结果，他被吃掉。 走出洞穴之后，生还者以谋杀罪被起诉。由此带来的法律问题是：他们是否应该被判有罪？
二、罪与非罪的认定
（一）紧急避险是否适用
1.从“食人”方法是否是唯一方法角度
构成紧急避险，必须要求行为人出于迫不得已。除此之外，不能有其他方法来保全合法权益。伯纳姆大法官认为此时采用“食人”方法不是最佳选择。他表示：“有以下四种情况可以代替杀人选择：（一）等待最虚弱人自然死亡；（二）吃掉不太重要的身体末梢；（三）尝试重新恢复无线电联络；（四）再等几天； 虽然伯纳姆法官提出的四种方法最终可能并不会改变探险者们被困山洞的局面，但是与直接生吃活人相比，似乎更加理性。就此，生还者的行为违背了紧急避险的限制条件，不能够构成紧急避险。
2.从生命权是否可以衡量角度
构成紧急避险，还需要看保护的利益是否小于牺牲的利益。功利主义认为吃掉威特莫尔，可以保全四个人的生命，而不这样做的话，就会牺牲五个人的生命。
可是问题在于生命能否像普通利益一样衡量？笔者认为答案是否定的。首先不能因为追求功利而无视他人的生命，这样是缺乏人性的。其次每个人都享有生命权，人人都有生存的权利，生还者保全的利益与牺牲的利益实际上是等价的，是无法简单地断定生命孰轻孰重的。就此，生还者的行为不具备我国刑法构成紧急避险的限度条件，不能构成紧急避险。
3.从被害人承诺放弃生命是否有效角度
张明楷教授认为应当将保护多数人的生命而不得已牺牲另一人的行为，在被牺牲者承诺牺牲自己，并且是在绝对不得已的情况下，作为“超常规的紧急避险”处理。
基于张明楷教授的观点，认定本案是否属于特殊紧急避险，受害人的承诺，尤其重要。这样就涉及到一个问题：受害人放弃生命权的承诺是否有效？
生命法益不是受害人可承诺的对象，受害人对生命法益所作的承诺是无效的。这在刑法理论界与立法上已经达成普遍共识。 这也是为什么安乐死在我国仍然视为违法行为的主要原因。放弃自己生命的行为只能由作出承诺的相对人自己实施。进一步说，在此案例中，受害人后来已经明确表示撤回自己的同意，在这种情况下，其余四人仍然采用这种方法，违背了受害者真实的意思表示，有强制之嫌。所以单就受害人承诺这一点就违背了张明楷教授关于“超常规的紧急避险”的界定条件。
（二）从英雄主义是否存在角度
有人认为，受害人是自愿的，他到后来的态度一直是顺从接受，应当视为英雄的壮烈牺牲，保全了其他人的生命（在此不再继续论生命权不是受害人可承诺的对象）。笔者认为，受害人开始可能并没有牺牲的打算。因为没掷骰子前，他存活的概率为0，如若选择掷骰子，他存活的概率变为20%。所以，不排除受害人本意是想增加自己存活的可能性。这一推测与他后来表示不同意的行为是一致的。他之所以面对询问不置可否，应该是无奈之举。如果他甘愿成为英雄，就不会提出掷骰子这种方法，而是主动表示牺牲。虽然中国有古语： “人之初，性本善”，但每个人对生命的渴望无可厚非，我们不应该苛求每一个人都成为英雄。所以受害人自愿牺牲并不大可能，在这个案件里并不存在英雄主义一说。
因此从整个案件事实来看，判定生还者有罪似乎是更可取的。
三、法律适用的困境
（一）权利与功利的衡量
崇尚功利主义的社会人认为一人的死亡保全了四人的生命，实现了社会利益最大化，保全了创造更多社会价值的可能性。而对于一名法律人来说，则倾向于以权利与义务的角度看待问题。本案如果依然坚持个人权利至上的说教，将会无视救援队伍人员的牺牲，造成无人生还的局面。 如果这个社会始终强调个人权利至上，危险时刻就无人冲在前锋，整个社会便形成自私自利的风气。我们在特定的时候要以集体利益为主，在集体面前，个人的利益是微不足道的，这也符合维护社会正义的标准。
如果仍然对生还者以故意杀人罪论断的话，则无视了受害人牺牲的价值。对于生还者来说他们只有两种选择：要么等死，要么受刑，反正横竖都是死，他们会觉得还不如被困于山洞中。所以若坚持对其定罪，就过于教条，对生还者着实不大公平。
因此在权利与功利的衡量之下，判定生还者无罪又似乎更加符合情理。
（二）秩序与正义的抉择
曾经听过哈佛大学的一次公开课《杀人道德的侧面》，教授给学生出了一道难题，具体内容讲的是一位电车司机在轨道上飞驰时，发现轨道的尽头有5个人在施工，但是刹车坏了，他无法使电车停下来，而侧轨只有一个工人在施工。此时电车司机应该换轨挽救五人的生命，还是按照现行路线牺牲一人的生命呢？endprint
“电车难题”与“洞穴奇案”的情况很类似，它们最终都可以归结于对秩序和正义的选择。秩序和正义都是法的两大价值追求。秩序是一种相对稳定的状态，法律以其规范性、普遍性、强制性等特点始终维持着社会这种稳定的状态。为了维护法律的秩序，就必然要对生还者按照法律条文规定定罪量刑，否则法律就失去了实际的效力，长此以往，社会也会变得无序。正义是人类的共同理想，也是法律的核心价值，一部不符合正义标准的法，只能称之为恶法，必然会在历史发展中被推翻。为了保证社会正义，生还者的行为无可厚非。这就使得秩序和正义演变为一对矛盾，使司法机关在适用法律时走入困境。
法律判决是要严格遵守法律条文，还是要考虑人的价值观和道德观，这也是自然法学派和实证分析法学派之间最大的分歧。以格劳秀斯为代表的自然法学派主张恶法非法，强调绝对正义，法律要符合人们心中的道德标准；而以奥斯汀为代表的实证分析主义法学家主张恶法亦法，强调法的秩序价值，苏格拉底宁死也不违背当时不正当的雅典法，它认为如果每个人都以法律不公正为理由而拒绝审判，那么法律就丧失了稳定性。他所要维护的便是法律的秩序价值。
如果法官过分强调秩序，就会使社会陷入自私冷漠的境况，但如果法官一味地追求正义，就会使法律失去权威和原有的存在价值。正如汉伯里所言：“每个法律制度都肯定会时不时地发现那种高呼冤情的特别难断的案件——如果法官根据规则来裁决这种案件，那么就势必会在良心上产生难以承受的内疚。”笔者认为秩序和正义应该是辩证统一的，秩序的建立是为了更好地实现正义，而正义的彰显又有助于秩序的维持。两者是不能被孤立地看待的。
如何适用价值位阶原则，即认定秩序和正义孰轻孰重，是“洞穴案件”争议的焦点。
（三）中国司法实践普遍倾向
笔者试图从具体案例中，探寻面对秩序和正义冲突时，我国司法机关的判决倾向。
对于四川省泸州市二奶继承案，如按照我国《继承法》相关规定，遗嘱继承优先于法定继承，小三获得遗产符合我国的法律规定。但是小三继承遗嘱，显然违背了我国公序良俗的原则。若是判定小三胜诉，必然会助长社会不良风气，不利于社会的稳定发展。就此看来，我国司法似乎更偏向于正义价值。
但事实并不是这么绝对的。在南京彭宇案中，被告人彭宇有意帮助跌倒的老人，最后自己却因提供不了证据，法院判定他赔偿老人一定的损失。就此看来，司法又更偏向于秩序价值。
所以也很难就我国法律适用过程中秩序与正义孰轻孰重得出一个定论。
四、我国的良法之治
我国主张良法之治，就必须满足已经制定好的法律为民众普遍服从。而要想民众遵守法律，在法律适用过程中必然要顺应民心。当法的价值发生冲突，要坚持人民利益原则，遇到疑难案件时，学会倾听群众的意见，作出符合民众心之所向的判决才是上善之举。否则民众只会感受到法律的冷酷无情，法也就无法起到指引、教育等作用。
“法外有情”在我国司法实践中并不陌生，例如中国抗癌药代购第一人陆勇帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药被起诉。其行为虽然触及到国家对药品的管理制度，但是挽救了许多病友的生命和健康，司法机关决定对其不起诉。这个判决让民众深深感受到了司法机关的人文关怀。
但是这并不否认法律在司法活动中的核心作用。法律是司法活动的最高标准，也是社会主义法治对司法提出的必然要求。司法机关在审理具体案件时必须以事实为依据，以法律为准绳，道德绝不是判断大多数案件的决定因素。
所以笔者认为在我国良法之治的大背景下，应对“洞穴案件”的生还者作有罪论，但是在量刑上减轻或者免除处罚。因为生还者的确触碰了法律，理应受到法律的制裁，否则任何人都有理由让道德、正义为自己的违法行为买单，而造成法治社会秩序不稳定。同时在量刑时又不得不考慮道德、正义等因素的影响，对生还者从宽处理，这样法律便不会成为教条的法、冰冷的法，人民群众内心对法律的诉求也能基本上达到满足。
注释：
肖梦黎.洞穴奇案的中国司法解读.社科纵横.2011（6）.
[美]萨伯著.陈福勇、张世泰译.洞穴奇案.三联出版社.2009.67.
张明楷.刑法学.法律出版社.2007.193.
李玮.洞穴奇案的法学思辨.法制与社会.2015（1）.
史晓羽.再探洞穴奇案——论隐藏在洞穴奇案背后的法律困境.法制与社会.2015（3）.endprint
