摘 要 比例原则常被学者们誉为是行政法之“帝王条款”，形成于德意志，对许多国家和地区的行政法理论产生重大影响。本文略述行政法中的比例原则在西方传播及概念争议，并对行政法在中国的境况予以简述，最后对比例原则所衍生的问题及意义扩展进行探讨。
关键词 比例原则 行政法 社会管理
作者简介：刘玉彪，中共阜阳市委党校综合教研室助教，郑州大学宪法学与行政法学硕士。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.253
一、比例原则的生成与传播
比例原则，有时也被称为均衡原则、平衡原则。奥托迈耶将其称为行政法之“皇冠原则”。台湾地区前“司法院”大法官陈新民先生称其为行政法之“帝王条款”。该原则是19世纪为规制警察权而被提出来的，即警察须在必要时，才能限制公民权利。 随着法治观念的变化，战后的德国，比例原则开始被赋予宪法上的地位，对行政及立法、司法均有约束力。在宪法上，所谓比例原则就是对人民权利的限制须有公共利益的存在。而行政法上的比例原则则是指，行政主体必须选择对相对人利益的损害与所欲达到的公益相适应的途径，无论是否已经获得法律上的许可。
现在，比例原则逐步成为所有国家的行政法上的基本原则。它不仅为大陆法系的多数国家和地区所接受，诸如西班牙、日本和我国台湾地区，而且在现在的英美法系国家中，其也成为了行政法上的基本原则。而在我国，虽然比例原则近些年来为人们所熟知，但对此重视度不够。
那么究竟何为比例原则呢？关于比例原则的内涵，学界有两种主要的观点。第一种就是所谓的三阶理论。我们知道，通常所理解的比例原则有三个方面，即妥当性、必要性和狭义性。 所谓妥当性，也被称为适应性，即其所采行之手段与欲成之目的具有一致性。如果二者相冲突，即为滥用职权。该原则从行政行为之的角度来规范裁量行为。必要性，即损害最小原则。换句话说，当有几种途径都可实现行政目标时，须以对相对人的权益损害比较小的方式为最佳方式。狭义的比例原则，即行政主体作出行政行为时，多种处置方式，应权衡利弊，选择对相对人更为有利的方式。
另一种观点，就是所谓的“二阶理论”，其内容主要为两个方面。第一个，就是必要性原则，就是为实现某种目的的行为是必要的。第二个就是狭义的比例原则。德国行政法学者乐雪指出，妥当性任何情况下都是必要性之前提，“任何已进入必要性问题讨论的手段，已断无妥当性的问题了”。 盐野宏指出，比例原则应具有两个方面，一个是必要性原则，也即须为排除对警察上的状态违反而为必要的情况，另一方面，即使目的与手段必须成比例，必要情况下也不例外。换句话说，就是禁止过度地规制。
在德国，该原则之所以被确立为宪法上的稳固地位，离不开宪法法院的支持。同时，在行政法院的判决中，也越来越多地运用比例原则进行判案。不过，尽管比例原则最早为德意志所倡导，但是在其应用上，许多后发国家的发展速度远超德国，这点我们限于篇幅就不展开长篇大论，很多文献中都能查到相应的记录。
二、比例原则在我国的处境
相较于我国台湾地区，大陆法学界将比例原则引进来要晚了许多年，而且系统地介绍和研究该原则是在新世纪才开始的。上世纪80年代，合理性原则得到我国理论界的认可，并在立法中得以体现。
经考证，李震山之《西德警察法之比例原则与裁量原则》一文，是大陆地区首次系统地引进该原则的。 不过，最初其受到合理原则的强烈排斥。因为部分人认为，比例原则同我们的合法性原则和合理性原则并无区别，引入该原则毫无必要。尤其是行政比例原则，其与我们的合理性原则十分地类似，如果要找区别也是完全可以忽略不计的。也有人认为，比例原则系包含于合理性原则，而无需再提独立的比例原则。还有的学者则指出，比例原则其实质仍然不脱于合理性原则。 所以，我们对比例原则的接受，经历了坎坷曲折的历程。如要使比例原则真正地成为我国行政法上的一个基本原则，前提条件就是要搞清楚两个原则的区别与联系。
行政合理性原则，简略地说，一方面行政主体应依法定要件作出合法的行政行为，另一方面还得保证该行为同公平正义的精神相符，同法律制定者的意图相符。在进行自由裁量时应当合乎该原则。其内涵主要有三： 一是行为应合乎法律目的； 二是行为应注意相关因素；三是行为应公正合理对待。而正如前面提到的，所谓比例原则即为行政主体之行为应做到某种平衡，一方面要有助于实现行政目的，另一方面不构成对相对人权益的过分损害。如果对相对人的利益损害不可避免，就要将次影响控制在最低。这种平衡，也是我们说的均衡原则。看似合理性原则中的考虑相关因素与比例原则的必要性可以约等，然而仔细考量可发现二者之区别。首先，两者之具有不同的理念。前者意味着善意、诚实、公平。而后者则是行政主体在行为时，须对公益与私益进行全面的权衡，采行对公民权益损害最小的行为， 同时使该损害与所欲求之目的相适应。其次，后一个原则侧重行政目标和手段的平衡，即实体要求更高。前者則为对实体和程序并重。其三，前者大致相当于定性，就是说衡量一个具体的行政行为的合理性问题；而后者则大致相当于定量，就是说确保目的方面和行为方面的量要成比例。 所以，相对而言，比例原则的实用性要大于合理性原则。
在实践中，我国司法机关已经事实上开始运用比例原则进行判决。最早的是1999年汇丰公司诉哈尔滨市规划局案，最高法院表示，规划局的处罚决定应根据不同影响，责令原告做出相应的改正行为，要确保能够实现行政目的与相对人权益保护的平衡。这被认为是比例原则在我国司法案件中的最早运用。在随后的行政案件中，运用比例原则判案的也不再是少数，如王丽萍诉中牟交通局交通行政赔偿案、陈宁诉庄河市公安局不予行政赔偿决定案等。 通过这些案例，比例原则成为司法实践部门的共识原则。
如上所说，既然中国大陆行政法学界和实务部门已经基本接受了比例原则，那么比例原则就不能再归入行政合理性原则，而应独立为一个行政法的基本原则。尽管如此，但在法律规范上依然没有明确的规定，只有在个别的法律条款里面，能够找到具备比例原则精神的影子，如《行政处罚法》第4条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政强制法》第5条规定，行政强制的设定和实施，应当适当；采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。然而，诸如此类的规定，虽然有些的确对行政机关的行政行为有较为明确的约束，但大多仍带有很大的随意性和广泛的裁量空间， 行政主体在行使职权时并未有比例控制之标准，难免使得法律沦为空文，执法手段不明，司法者与执法者皆无法寻求到相对窄的共识空间。《行政诉讼法》第54条第二项第5目关于滥用职权的规定和第四项关于显失公正的规定，是法院在对违反比例原则的行政行为进行裁决时的主要依据，这也是现有的行政审判权限和判决方式中最为合适的选择。 不过，滥用职权和显失公正二者本身就含义模糊，没有一个明确的标准，将违反比例原则的案件付之于此二者予以解决，到底会不会模糊了比例原则本身的含义呢？
三、比例原则的扩展
综观上面所述，不外是将比例原则作为行政法规范的一个基本原则来看，而且主要是对行政主体行政行为的规制方面。然而，近年来，我国有学者敏锐地看到，比例原则不仅仅是行政法规范的一项重要原则，更应当成为社会管理乃至国家治理一以贯之的基本原则。 在行政权行使之中，关于比例原则还可以衍生出更多的问题。 中国在十八大以后，国家治理现代化的命题之下，尤其是四中全会提出全面深化依法治国之后，我们不得不对上述问题作出检视。在法治主义成为社会共同话语的今天，行政主体的执法活动自然应当符合职权法定主义。不过法治社会之中，自由、民主、公正的多元价值融为一体，行政主体与行政相对人不再是过去计划经济时代那种单纯的管理和被管理者的关系，行政主体应当是积极的公共产品提供者、社会秩序保障者，其在作出行政行为之时应更加尊重作为独立的个体的权益。前者不能以损害个体之价值的方式达成某种行政目的，除非必须在公益与私益之间进行必要的选择，此时，其应当进行科学的价值考量。即使合法的私益必须让步于公益，也应对所造成之损失给予合比例的补偿。 我们反思一下过去几十年，社会矛盾的激增，人民抽象愤怒的爆发，莫不与行政机关的社会治理手段和思维的落后有关。 如某地对超生孕妇的引产，对微博言论的管制，体现的不仅仅是表面上的粗暴执法和维稳思维，亦是比例原则的缺失的体现。因此，比例原则理所应当地成为行政法之“帝王条款”，也应为法律制定与执行机关所重视。
注释：
周佑勇.行政法基本原则研究.武汉大学出版社.2005.220，222.
[日]盐野宏著.行政法总论（第四版）.北京大学出版社.2008.54.
何景春.行政比例与合理性原则的比较研究.行政法学研究.2004（2）.
黄学贤.行政法中的比例原则研究.法律科学.2011（1）.
中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判指导案例（第1卷）.中国法制出版社.2009.89，94.
沈开举、程雪阳.比例原则视角下的社会管理创新.现代法学.2012（2）.34.endprint
