陈健 李华伟 江小芳
摘 要 本文通过分析监察体制改革背景下检察监督遭遇的困境与问题，提出必须在遵循法治原则前提下，通过制定和修改法律为检察监督提供法律依据，通过给检察权添加适当的重量为检察监督设置刚性保障，通过完善检察监督工作机制以提升法律监督实效，通过强化对检察权的再监督，保障检察监督工作的有效推进。
关键词 监察委员会 检察监督 法治 程序正义
作者简介：陈健、李华伟、江小芳，浙江省嘉兴市南湖区人民检察院。
中图分类号：D926.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.291
一、问题的提出
2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在3省市设立各级监察委员会，将检察机关职务犯罪侦查权整体剥离，职务犯罪侦查部门全体转隶至监察委员会，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。2016年12月25日，第十二届全国人大常委会通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（下称《决定》），赋予监察委监督、调查、处置的权力，并在试点地方暂停适用《刑事诉讼法》关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，监察委被赋予了职务犯罪案件的调查权。
然而，有权力的地方就可能滋生腐败，监督者成为“阶下囚”的案例并不在少数。没有法律的保障，谁都可能遭遇悲剧不幸。“刑讯逼供”、“暴力取证” 等等问题不可避免地会在监察委调查活动中出现。从目前情况来看，对监察委进行监督的方式主要有以下几种：党的监督、人大监督、社会监督包括内部监督，然均存在不足，如党的监督缺乏专业性和法律性，人大会议式监督缺乏及时性和有效性，社会监督刚性不足，内部监督则缺乏公信力。因此，在监察体制改革背景下，必须加强检察机关的法律监督职能，以维护法律的程序正义和保障被监察者的合法权利为目标，在遵循法治原则的前提下，探索和建立检察机关对监察委员会的法律监督机制，以实现对监察权的有效监督。
二、监察体制改革背景下检察监督面临的问题与困境
（一）“无源之水”困境：调查权与侦查权之争
《刑事诉讼法》第106条规定，“侦查”是公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。换言之，侦查等于“专门调查” 加“强制性措施”。通过比对刑事诉讼法条文，监察委并无行使《刑事诉讼法》第六章规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的权力，从“侦查”的定义来看，监察委并无侦查权。
《决定》赋予监察委监督、调查、处置职责，有权采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。这些措施中，除谈话属于纪委监督执纪措施，留置属于新生措施外，其余调查措施均在刑事诉讼法“侦查”一章中存在，属于侦查措施。从形式上来看，监察委被赋予的调查权更像是侦查权。
然而，“像”不等于“是”，《决定》并未明确赋予监察委刑事侦查权，这为检察监督工作带来了重重阻碍：第一，没有“侦查权”的监察委开展调查工作可能产生违法的问题。例如，根据《刑事诉讼法》第116条的规定，讯问的法定主体是人民检察院或公安机关侦查人员，监察委的调查人员是否有权进行讯问， 必须有法律明确规定。第二，监察委调查取得的证据材料能否作为检察机关审查起诉的依据、检察机关是否需要“重新”侦查 、退回补充侦查制度无法适用等问题严重阻碍刑事诉讼程序的连贯性和统一性。第三，监察委对职务犯罪案件进行调查，实则行使的是类似于刑事侦查的权力，理应受到刑事诉讼法约束，而以“调查”为名行“侦查”之实的调查权则很巧妙地规避了这种约束，不利于对监察权的有效监督。
监察权性质定位模糊，直接产生的问题是，检察机关对监察委员会的监督是属于对刑事诉讼活动的监督，还是对民事行政活动的监督，亦或其他监督，这是现阶段检察监督面临的最大问题。
（二）“权力混合”困境：检、监、纪三者关系问题
清华大学张建伟教授指出，监察体制改革“形成了党权和国权共同行使的局面，不仅如此，在国权方面又混合了行政监察权与刑事司法权，形成多种权力的混合。” 其直观表现就是纪委与监察委合署办公，导致监察委国家专门机关性质模糊。
1.监察委与纪委的关系
中央纪委监察部网站文章指出，“在我国，80%的公务员、95%以上的领导干部都是共产党员，党内监督和国家监察既具有高度内在一致性，又具有高度互补性。” 然而“一致性”不代表党内监督就等同于国家监察，而大多试点地方却默认了这种“等同关系”。 文章又提到，“构建国家监察体系，党内监督达不到的地方，或者对不适用执行党的纪律的公职人员，依法实施监察”， 纪委执纪审查活动由《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》规范，其属于党内规范，对监察工作无约束力。监察委监察程序应由刑事诉讼法和即将制定的《国家监察法》规范，属于法律范畴，在程序设计上更严格、更谨慎，两者属于完全不同的程序。监察委与纪委在“载体上” 和职能上的混合，使纪委与监察委之间关系不明、职责不清。
2.纪委、监察委与检察机关的关系
按照林尚立教授的观点，我国的反腐败从整体上来看主要是党政行为， 此次监察体制改革，从某种意义上说，也是一种党政行为，体现了党的领导原则，由此看来，纪委的党内政治地位高于检察机关和监察委；而监察委作为国家机关，其政治地位应当是与检察机关平等的，但由于紀委与监察委“剪不断理还乱”的关系，使得监察委与检察机关之间的关系又不那么平等，这种“不平等性”为检察监督的顺利开展带来了一定的阻碍。
（三）“监督限度”困境：检察监督介入时间点问题
根据《工作规则》的规定，纪委监督执纪主要程序包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查和审理，审理后认为“涉嫌犯罪的移送司法机关”。 从试点工作来看，似将检察监督介入的时间点设定为案件移送审查起诉后，这种设定导致监察委的职务犯罪调查活动缺乏强有力的外部制约。比较公安机关侦查阶段的监督，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义教授曾指出，在强大的维护社会治安与稳定的政治使命面前，警察权的适用往往存在一定程度上的扩张和滥用，警察执法程序中还存在非法证据难以铲除、执法程序粗疏、相对人各项权利保障不到位等司法顽疾。 而这种司法顽疾，在强大的反腐败政治使命面前，也可能在监察委监察程序中存在，这也是检察监督仅从案件移送审查起诉后介入而非涵盖监察委职务犯罪调查活动的一个弊端。
（四）“证据运用”困境：证据效力与证据转化问题
1.证据效力问题
《刑事诉讼法》第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员是法定的取证主体，而监察委并不是适格的取证主体。然也有例外，第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但监察委并不是行政机关。也就是说，在现行刑事法律制度中，监察委调查、搜集的证据材料得不到程序法保障，不能作为刑事诉讼中的证据使用。
2.证据转化问题
由于监察委调查取得的证据材料不能在刑事活动中作为证据使用，解决这一问题的路径主要有两种：一是通过修改《刑事诉讼法》，扩大第52条第2款的适用对象，将监察委调查取得的证据材料列入其中；二是由检察机关对监察委调查取得的证据材料进行“重新侦查”。然而，这两种解决路径无疑都是“舍本逐末”的。
“证据运用”问题不得到解决，也为检察机关开展职务犯罪案件审查起诉工作和检察监督工作带来了困难。
三、构建检察机关对监察委员会的法律监督机制的思考
童之伟教授指出必须将国家监察体制改革全程纳入法治轨道。 我们应坚守法治理念，以维护法律的程序正义和保障被监察者的权利为目标，探索和建立检察机关对监察委员会的法律监督机制，对监察委的违法取证、滥用调查措施、徇私舞弊等行为进行监督，这是确保案件质量、推进以审判为中心的关键，更是保障人权、维护司法公正的应有之义。
（一）信仰法律：明确检察监督的法律依据
1.明确赋予监察委“刑事侦查权”
为保障刑事诉讼程序上的连贯性，切实解决检察机关刑事诉讼监督成为“无米之炊”的困境，必须赋予监察委员会“职务犯罪案件侦查权”，通过刑事诉讼法的修改，将监察委职务犯罪调查活动纳入刑事诉讼活动范围。
2.明确检察监督的范围和方式
通过修改刑事诉讼法相关条款，明确规定检察机关对监察委违法取证、滥用监察措施、徇私舞弊等行为进行监督，通过审查批捕、审查起诉、退回补充侦查、受理被调查人的申诉或控告等，对监察委的违法调查行为进行程序性制裁或提出意见、建议、通知其纠正。通过司法解释等形式，细化监督范围、监督介入时间、监督方式、监督实施步骤、监督结果运用等内容。
3.明确监察工作人员的违法后果
为进一步加强对监察工作人员的监督，也有必要对《刑法》相关条款作出修改，如修改《刑法》第245条，增加监察工作人员滥用职权非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，从重处罚；修改《刑法》第247条，明确监察工作人员同样适用刑讯逼供这一条款等等。
（二）添加适当的重量：为检察监督设置刚性保障
1.要实现力量上的平衡关系
监督制约者与监督对象，在力量比值上要有大致的平衡关系，因此，必须对执政党权威性资源和国家机关法定职权进行协调配置，实现检察机关与监察委在政治地位上的平等关系； 必须严格遵循党政分开原则，切实解决纪委与监察委职能混淆、以党代政的问题，如明确监察委员会主任、副主任及委员人选不得从纪委工作人员中遴选，从而加强和改善党的领导，真正发挥党的总揽全局的作用。
2.要实现手段上的刚性要求
比较检察机关对公安机关侦查阶段检察监督的现状，不论是检察机关做出的口头、书面的纠正通知、意见还是书面决定，因为法律没有规定强制性保证，缺乏对侦查机关的约束力，司法实践中侦查机关不积极接受监督现象屡见不鲜，而这一问题也将在未来对监察委的法律监督中发生。因此，必须赋予检察机关刚性程序保障，通过立法规定检察机关可以要求监察委对提及的纠正情况及时纠正并在限定期限内作出反馈，若拒不听取纠正通知、意见，则采取必要手段对其进行“制裁”，如通过上级检察机关对上级监察委提出纠正建议，由上级监察委对下级监察委敷衍了事的行为进行督促、制裁。
（三）提升监督实效：完善检察监督工作机制
1.完善补充侦查制度
补充侦查是补充查证案件事实的一种制度，也是检察机关履行法律监督的重要方式。不断提升检察机关自行补充侦查能力，明确自行补充侦查的适用条件和程序，通过培训提升检察人员补充侦查业务水平和能力。同时，必须通过立法或司法解释确定退回补充侦查的适用条件，明确退回补充侦查程序，强化对监察委补充侦查阶段的监督，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害。
2.加强对监察措施的监督
对监察措施的监督，可以采用主动与被动相结合的方式。主动方面：其一，在审查批捕方面，若发现存在违法采取监察措施的，应当提出纠正意见；其二，可参考改革前《浙江省检察机关执法办案内部监督暂行规定》中检察机关职务犯罪侦查工作的监督措施，通过编制《执法监督卡》，向犯罪嫌疑人及其家属、单位和辩护人发送，询问对监察工作人员在执法办案中遵守和执行法律、法规和办案纪律的意见。被动方面，主要是赋予犯罪嫌疑人、辯护人等利害关系人在发现监察委存在违法调查行为时或遭受权利侵害时随时向检察机关申诉、控告的权利，由检察监督部门进行调查和处理。
3.正确运用程序性制裁
程序性制裁，是指侦查、起诉、审判人员以及诉讼参与人因违反法定的诉讼程序所必须承担的程序上的不利后果。 对监察委违法调查行为的程序性制裁主要有两种：其一，非法证据排除，即通过使监察委违反程序规定获得的证据失去法律效力，倒逼监察委严格按照刑事诉讼程序开展调查工作。其二，不起诉制度，不起诉的种类主要有绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉，而针对监察委员会移送检察机关的案件，主要运用存疑不起诉，即对据以定罪的证据存在疑问无法查证属实的、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的、据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的和根据证据得出的结论具有其他可能性的等四种情形，做出不起诉决定，倒逼监察委员会认真履行调查职责和补充侦查职责。
（四）践行司法责任制：强化对检察权的再监督
1.加强检察机关内部监督工作
在员额制改革和司法责任制改革背景下，通过制定权力清单，分别明确检察委员会、检察长、独任检察官、检察官办案组的办案责任和监督管理责任，以压实检察官依法办案的“责任感”。完善案件质量评查机制和问题案件责任倒查机制，充分发挥案件管理部门职责，通过重点评查、专项评查、随机评查等方法，对所有监察委移送案件进行常规性评查，特别加强对捕、诉、判差异大等案件常见质量问题开展常规检查。
2.完善内部纪检监察工作机制
改革后，监察委移送检察机关审查起诉的案件应当是纪检监察部门的监督重点，检察机关纪检监察部门必须加强对监察委移送案件审查起诉工作的全程监督，通过设立兼职纪检监察员、运用检察机关统一业务应用系统实时监督、监督案管部门案件质量评查工作、走访公法司部门等形式，及時发现办案人员存在的违法违纪行为，对问题案件进行责任倒查，对办案中苗头性、倾向性、深层次的问题，提出对策建议。
3.加强对检察权的外部监督
修改后的刑诉法应当明确监察委与检察机关之间的工作关系是分工合作、相互监督、相互制约，因此监察委可以对检察机关做出的决定（如不起诉决定）申请复议、复核；由于监察委“全覆盖”的特点，还可受理检察人员违法办案行为的举报，通过调查和处理，监督检察机关规范司法、文明办案。拓宽外部监督途径。完善人民监督员制度，保证人民监督员的意见能够得到充分尊重；实行定期回访制度，通过向发案单位、被告人亲属、辩护人进行走访，调查检察人员在司法活动中有无违法办案行为；通过受理、调查人民群众对检察人员违法办案行为的控告、申诉，防止检察人员办人情案、金钱案等违法违纪情形的出现。
注释：
笔者在刑讯逼供、暴力取证等词上加引号，是因为监察委员会调查活动在现阶段看来并非刑事诉讼活动，是否可以套用《刑事诉讼法》中的专业用语，尚存争议。
这里的“专门调查”指“刑事调查”，“刑事”是指违反刑法的一些相关活动。
对比公安机关的行政调查与刑事侦查，公安机关调查违反《治安管理处罚法》的行为，对违反治安管理行为人只能询问，而不得讯问；侦查违反《刑法》的行为，对犯罪嫌疑人进行讯问。讯问是刑事侦查活动的专门手段，法条也明确规定讯问的主体必须是公安机关或人民检察院，因此，监察委员会采取讯问的措施在现有立法背景下有违法之嫌。
即监察委员会办案，拿到检察机关还要再办一次，再者调查权与侦查权在取证要求和证据标准上都不一样，案件移交到检察机关后，检察机关不得不再“侦查”一遍，以取得符合证据标准的事实证据。
张建伟.法律正当程序视野下的新监察制度.环球法律评论.2017（2）.69.
深化监察体制改革推进试点工作之三：完善党和国家的自我监督.中央纪委监察部网站.学思践悟.2017年7月1日.http：//www.ccdi.gov.cn/xsjw/series27/201707/t201707 09_102488.html.
从转隶人员被打乱分配到纪委各个科室而非重新设立监察委自己的科室部门中可见一斑。
检察机关转隶人员被打乱分配到纪委各个科室而非重新设立监察委自己的科室部门。
林尚立在《中国反腐败体系的构建及其框架》一文中写到：“中国是一个典型的党治国家。现有政治体系是政党构建起来的，……中国的反腐败主要是政党行为，同时附加着国家行为和社会行为，而国家行为和社会行为依然是遵循着政党行为来开展的。”
这里的“涉嫌犯罪的移送司法机关”规定，笔者认为不妥，监察体制改革后，纪委的执纪审查部门和案件审理部门应当只对违纪事实进行立案调查或审理，形成的审查报告或审理报告应当只涉及违纪问题，涉嫌违法犯罪的应当移送监察委进行调查，而涉嫌犯罪移送司法机关的主体也应当是监察委，而非纪委，《工作规则》中这一规定在监察体制改革后应当予以删除。
专家呼吁完善公安侦查法律监督，防范冤假错案.和讯网.时事要闻.2016年8月4日.http：//news.hexun.com/2016-08-04/185350249.html.
童之伟.将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略.法学.2016（12）.3.
如在现实中，监察委员会主任（一般由纪委书记兼任）党内职务为党委副书记，同级检察院检察长则只是党委委员，党内政治地位的悬殊导致检察监督的困境。
[美]杰克·考尔、唐纳德·斯莱斯尼克著.张云宜译.警察行为的责任.法学译丛.1987（4）.
