摘 要 “代币发行融资是融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币”。代币或“虚拟货币”实质上是虚拟商品，和法定货币不同，没有强制性与法偿性，不能和法定货币一样在市场上流通使用。代币发行融资涉嫌非法金融活动，实质上是非法集资行为并涉嫌合同诈骗，严重扰乱了经济金融秩序，给投资者带来极大的投资风险，因而被禁止。虚拟货币因其特性容易被不法分子利用从事非法活动，故而要加强对虚拟货币的监管。
关键词 虚拟货币 发行 法律分析 监管
作者简介：罗惠娜，陕西警官职业学院，副教授。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.287
2017年9月4日，央行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，将ICO（首次代币发行）正式定性为“一种未经批准非法公开融资的行为”。公告称“各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排”，于是2017上半年大行其道的利用首次发行代币进行融资的活动，及借机炒作的行为得到遏制。那么什么是代币？代币发行融资是什么？为什么央行要叫停代币发行融资？笔者想在这里梳理一二。
首先应该明确的是代币即是市场所说的虚拟货币。以下涉及代币概念的时候，多用虚拟货币来表述。
一、虚拟货币的性质
（一）虚拟货币的定义
虚拟货币或代币，是指在虚拟空间中使用的非真实的货币。是由网络服务运营商发行的存在于互联网，能够购买发行主体服务商或签约服务商提供的虚拟商品或服务的电子数据或符号。
虚拟货币主要有以下三大类：
第一类是电子游戏中的游戏币。玩家可以在游戏中购买虚拟装备和物品，也可以基于互联网在玩家之间进行交易。
第二类是可以购买网站内服务的专用货币。比如腾讯公司的Q币、百度文库的财富值等都这种类型，可以用Q币购买会员资格、用财富值兑换下载劵等。
第三類是如比特币、以太坊、莱特币、无限币等这样的互联网上的虚拟货币。这其中最著名的就是比特币了，其产生是通过预设的程序，由复杂的计算机代码组成，主要用于互联网金融投资，甚至也可以直接在生活中使用。
虚拟货币是货币吗？要想弄清这个问题，我们必须从虚拟货币的内在属性来分析。
（二）虚拟货币的本质是虚拟商品
1.虚拟货币的经济学属性说明其本质是虚拟商品。经济学观点货币具有了价值尺度、流通手段、支付手段、储藏价值和世界货币等五大职能，是固定充当一般等价物的特殊商品。而虚拟货币是不具有这些职能的。第一，虚拟货币只能在特定的范围内对虚拟商品标价，在流通过程中需要连接到法定货币上才能彰显其价值，其价值尺度功能受限；第二，其流通范围很窄，不能起到广泛的流通手段作用，会受到诸多法律法规的限制；第三，虚拟货币没有国家主权的支撑，其保障是网络服务商的商业信用，具有了虚拟性、价值波动性和社会非认同性等性质，使得其难以作为普遍的支付手段和储藏手段而存在。故而虚拟货币是具有了类货币的属性，需要用法定货币来购买的特殊的虚拟商品。
2.中国的法律法规明确了虚拟货币的本质是虚拟商品。货币在国家金融体系中具有法定地位，其法律属性是由国家主权背书和发行责任主体为国家的特性。人民币是中国的法定货币，在《中国人民银行法》和《人民币管理条例》中有明确规定，人民币由中国人民银行发行，而虚拟货币不具备这样的法律地位和主权特征。
2013年，中国人民银行等五部门联合发布了《关于防范比特币风险的通知》，通知明确了比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，且从“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用”。
这些法律法规清楚而明确地表明了以比特币为代表的虚拟货币其本质就是虚拟商品。
二、关于“首次代币发行”的法律分析
代币发行融资即是中国2017年火爆的“首次代币发行”行为，市场流行的术语为ICO（Initial Coin Offering）。“首次代币发行”是在区块链技术的支持下企业或组织发行区块链项目独有的加密代币，投资人以虚拟货币购买代币的融资活动。它的行为模式是一个区块链项目原生出一种代币，有投资人看好这种代币，就用比特币或以太坊来购买，而投资人之所以买这种币，是看中其升值的潜力，代币的发行方则通过发行代币来募集比特币等虚拟货币，而融资的最终完成是要将虚拟货币在交易平台上兑换为法定货币。代币发行融资在2017年被炒得火热，于9月4日被央行等七部委叫停，原因是代币发行融资是借助虚拟货币概念进行的非法金融活动，严重扰乱国家金融秩序。
（一）“首次代币发行”实质上是非法集资行为
最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，非法集资行为应具备下列四个条件：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
1.“首次代币发行”实际上是一种融资行为，发行方通过发行代币，募集来了比特币等虚拟货币，虚拟货币虽本质上是虚拟商品，但是比特币等虚拟货币和法定货币间存在直接、方便而密切的兑换关系，虚拟货币可以在虚拟货币交易平台上迅速地兑换为法定货币，所以发行方实际是募集来了资金。故而首次代币发行具备了“吸收资金”的要件。
2.“首次代币发行”的项目未经任何监管机构批准，在其发行和募集过程中，不需要申报审批。首次代币发行是种涉众型集资行为，而涉众型集资行为存在道德风险，缺乏审批监管，极易让这种集资行为变成“庞氏骗局”，严重影响社会秩序。故而，我国在法律法规上对涉众集资行为实行了严格监管的做法，审核批准是防范道德风险发生的有力屏障，若是未经批准向公众集资，就会触犯刑律。
3.“首次代币发行”是向社会公开宣传的行为。在很多首次代币发行的模式中，都采用了通过QQ群、微信群、行业网站、路演等形式推介宣传，不仅是“在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金”，违反了公开性的规定，涉嫌“向社会公开宣传”。
由此可以看出“首次代币发行”符合了非法集资的法律要件——未经批准、向公众吸收资金、公开宣传，因此其实质上是一种非法公开融资行为。
（二）“首次代币发行”涉嫌合同诈骗
首次代币发行实质是向投资人出售代币，发行的代币是计算机程序设定下所产生的代码符号，不是实物，没有价值和使用价值，和其他虚拟货币一样也没有法偿性。其利用投资者投机心理希望获取收益，对公众大力宣传推介，吸引了越来越多的投资者，但投资者极有可能掉入庞氏骗局。不法投资风险体现在：一是由于缺乏相关部门的监管，不必履行信息披露，这种代码符号在市场交易时，很容易出现操纵市场、内幕交易与欺诈的行为，进而变成对投资者财产的掠夺。二是大量代币发行融资后，却没有按照之前约定的用途来使用资金，改变了原创业概念白皮书中的融资用途，甚至通过虚拟货币概念吸取资金后消失跑路，因此这又是一种诈骗行为。
综上所述，“代币发行融资是融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等 虚拟货币”的行为。而代币或“虚拟货币”从法律属性和经济学属性上看实际上是虚拟商品，和法定货币不同，缺乏货币属性特征，法律地位也不等同于货币，缺乏了在市场上流通使用的要件。一些组织和个人利用代币概念进行炒作，实行非法融资之实，涉嫌从事非法金融活动，对国家经济金融秩序严重扰乱，给投资者带来极大的投资风险，故而央行连同7部委对这种代币发行融资行为给予了严厉地打击。
三、加强对虚拟货币监管的思考
比特币等虚拟货币不是法定货币，没有法偿性和强制性，当不法分子进行洗钱、贩毒、走私、非法集资等违法犯罪活动的时候，其可匿名、不受国界限制、不易追踪的特性可以掩盖这些不法行为，因此不法分子常常以其为工具进行违法犯罪活动。而虚拟货币交易平台也缺乏防范措施来阻止这些犯罪活动的发生。因而加强对虚拟货币和虚拟货币交易平台的监管就势在必行。央行和各部委多次发布公告提示虚拟货币交易风险，并叫停了愈演愈烈的代币融资行为，并相继陆续关停了中国国内主要比特币交易平台及相关人民币交易业务。
对虚拟货币的监管要加强法律和制度建设，如何对虚拟货币“防风险、强监管”，笔者认为：
（一）通过立法进一步明确虚拟货币的法律性质
只有有明确的法律依据，才能实现对虚拟货币及其发行人的有效监管。我国在对虚拟货币的法律性质认定上有了一些明确规定，但是我國虽认定了虚拟货币的本质是虚拟商品，但央行在2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》，仅为部门规章。2017年通过并正式施行的《中华人民共和国民法总则》第127条提出“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”表达了对虚拟财产的保护，但是这条规定仅为指引性规范，对虚拟财产的外延界定不够明确。
（二）构建合理的虚拟货币监管模式
监管模式的不合理会导致漏洞的出现。我国目前的虚拟货币监管模式，多部门监管，分工不明确，且缺乏统一的规章制度对其进行约束和治理。所以我们应加强各监管部门的监管责任的划分，明确各部门职责分工，避免出现互相推诿现象。并且可以建立一个独立的部门来进行虚拟货币的管理，责权清晰，有效约束。
（三）加强对虚拟货币发行的管理
在“首次代币发行”火爆的乱象中，我们看到虚拟货币的发行主体不受限制，没有准入门槛，资金、技术、信誉、项目状况都没有审核的要求，市场上投资者不辨真伪，盲目炒作，于是大大加重了投资风险。
所以，第一，很有必要加强对发行主体的限制。对发行主体的注册资本、人员配备、技术水平、项目内容、财务状况和信誉保障等都应多方面的考察和评估。第二，要建立虚拟货币发行的审批制度。要对虚拟货币的发行程序和审批程序进行明确，要明确发行虚拟货币的相关材料、发行时间、风险规避方案的设定等，管理部门要根据发行者的实际情况，严格审批，加强对发行阶段的管理。
（四）加强对虚拟货币流通的管理
目前我国关停了一些主要的虚拟货币交易平台，但互联网+时代的不断演进，虚拟货币的出现和流通带来的风险无法靠封堵的方式来避免，必须要加强对交易平台的监管。监管的措施中防范违法犯罪活动固然是重点，但也不可忽视网络用户的合法权益。可以进行金融创新，建立网上央行，监控市场风险和不法行为，为公众搭建一个公开、安全、诚信的虚拟货币交易平台。
参考文献：
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