摘 要 工程总包企业承接工程项目后，时常将某些作业分包给分包单位完成，而分包单位在进行具体作业时常常大量聘用农民工，有关农民工发生纠纷时经常导致总包单位承担责任。本文通过对有关案例进行研究，梳理工程总包企业分包管理中有关农民工的法律问题，以期对工程总包企业改进管理、防控法律风险有所裨益。
关键词 工程总包 企业 分包管理 农民工
作者简介：邓嵬，中铁大桥局集团有限公司高级经济师，企业二级法律顾问，研究方向：建筑法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.329
随着我国社会主义市场经济的快速发展，农民工大量进入城市从事劳动密集型行业，特别是建筑业 。市场经济条件下，不同的主体有各自的利益与追求，发生纠纷在所难免；但与一般利益主体间纠纷不同的是，与农民工有关的纠纷处理时通常对工程总包企业很不利，表现在：一是政策和舆论环境对总包企业很不利。郑海鹏所著的《建筑领域农民工非理性维权讨薪的法律规制》指出：“基于社会环境中道德式评价和形象性演化，正常的总包单位、专业工程分包单位、劳务分包单位与农民工之间这种简单、合理的雇佣式劳动关系……不会从事实本身、法律关系进行分析，而是简单的定义为‘雇主错……在舆论导向中……在基层政府在稳定压倒一切和一票否决的政治晋升考核机制和体制下……受纸媒、网络媒介和自媒体……确认了农民工非理性利益抗爭的正当性。政府相关部要么提供道义支持和物质帮助。要么动用国家权力给予直接支持……” ；二是法律规范存在缺失。中国政法大学金英杰教授著的《建筑行业农民工劳动关系确认的思考》中指出：“农民工与建筑业发承包企业、包工头是何关系，是劳动关系，还是劳动关系与民事劳务关系的竞合，存在法律和实务处理的不一致和混乱” 。
在外部社会环境不利的情况下，总包企业需依法“苦练内功”，改进管理，才能预防和减少与农民工有关的纠纷。目前，工程总包企业通过劳务分包、专业分包与有关企业签订合同，再由有关企业聘用农民工完成工程有关劳务或作业，相关法律关系都是通过合同来建立和完成，因此，要搞好管理须抓好相关各类合同的管理。由于建筑工程项目参与的农民工数量庞大、工种复杂、流动性强、时间长短不一，相关的各类合同在实际操作时，有关农民工管理涉及的“点多、线长、面广”，审查、签订、履行时难免存在预先考虑不周，或过程管控不到位等情况。那么，从实际案例出发，复盘有关问题，有助于寻求有针对性和实效性的对策：
一、主体资格审查不严
总包企业在签订分包合同时对分包单位主体资格审查不严，未发现对方是没有相应资格的主体，被法院判决对分包单位欠付农民工工资承担连带责任。
（一）案例介绍
2013年10月，某公司承建龙岩漳永高速公路A3合同段后，将路基挡土墙施工劳务分包给东辰公司。某公司项目部在签订合同前审查了东辰公司的“五证一照”和委派朱某担任项目经理的委托书后，与之签订《路基挡土墙劳务分包合同》，合同约定了工作内容、劳务报酬、结算方式等。朱某组织农民工李某等人施工，项目部2014年12月与朱某签订《封账协议》，确认欠劳务费8.8万元，其中含未到期的质保金6.8万元，已到期债务2万元。东辰公司在项目施工期间，李某等农民工多次到项目部索要劳务费，项目部出示《委托代付农民工工资函》及银行支付凭证等证明项目部没有拖欠农民工工资。2016年3月，李某等五人将某公司和朱某诉至法院，要求朱某支付其工资共计41.2万元，某公司对上述款项承担连带责任。2016年4月，某公司收到东辰公司提交的2组证据：1.印章销毁证明；2.内资企业登记基本情况表。此两组证据证明东辰公司的印章已于2014年4月24日由公安机关依法销毁，现用印模跟东辰公司与项目部签订的劳务合同上的印模不一致，证明东辰公司并未授权朱某作为代理人与项目部签订劳务分包合同，后经鉴定机构鉴定，朱某所持公章确系伪造。该案于8月28日开庭审理，并于9月20日作出判决，判令朱某向李某等五人支付报酬28.2万元，某公司承担连带清偿责任 。
（二）问题分析
某公司项目部在签合同时未能识别出朱某使用假印章，原劳动和社会保障部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。因朱某使用假印章签合同，该合同的相对方并非东辰公司，而是不具备用工主体资格的朱某个人；因此，项目部须承担欠付农民工工资的连带责任。当然，朱某私刻公章涉嫌犯罪，法院应移送有关材料给公安机关。
（三）对策
1.总包企业在合同签订前要对合同相对方进行认真审核，查验相对方的资质、资信情况，必要时可以要求对方对有关材料进行公证。2.有关款项应支付到合同相对方名称相符的银行账户，尽量避免现金支付。
二、履行过程不规范
总包企业对分包单位聘请的农民工不应直接进行管理和考勤，也不应当在没有书面委托代付手续的情况下直接支付劳动报酬，否则可能被认定为与农民工有劳动关系，进而被迫承担用人单位的责任。
（一）案例介绍
自2012年起，某公司相继承建东水门桥、白沙沱桥，某公司的相关项目部先后将分包队伍的人员王某等人编为“项目部第一作业队”，并进行考核，每月直接支付劳动报酬。2015年12月29日，王某等25名农民工向重庆市北碚区劳动仲裁委申请劳动仲裁，提出解除与某公司的劳动关系、支付加班工资等仲裁请求。双方经协商达成和解协议，有关农民工在某公司补偿一定款项后撤回仲裁申请 。
（二）问题分析
原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……（四）考勤记录……”。本案中，项目部对农民工直接进行管理和考核，并在没有书面委托手续的情况下直接支付劳动报酬，符合上述规定中关于用人单位与劳动者劳动关系特征的规定，即“用人单位的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。
（三）对策
1.总包企业对分包单位聘请的农民工不能直接进行考勤和管理；2.总包企业代付分包单位所聘农民工的劳动报酬时，必须要求分包单位提供盖章的书面的代付委托书；3.总包企业应当要求分包单位将其与民工的劳动合同、考勤表等提交备案；防止被司法机关认定为总包企业与分包单位聘请的民工存在劳动关系而产生额外的费用。
三、未有效防范分包单位欠薪带来的代偿风险
总包企业如果欠付分包单位款项，分包单位又对农民工欠薪时，总包企业容易被卷入分包单位与农民工的纠纷案件。
（一）案例介绍
2013年1月，某公司分包部分作业给某建筑公司，并签订《沪昆客专长昆湖南段三工区路基栅栏施工劳务分包合同》，建筑公司委派其项目经理刘某进行现场施工管理。同年3月，刘某雇请易某等4人做工。2014年12月15日，刘某與易某等4人办理结算，确认尚欠劳务费122.6万元。后来，刘某一直以工程未结算为由拒绝支付所欠报酬。2015年12月21日，易某等4人向岳阳县法院起诉，要求刘某、建筑公司、某公司共同支付民工工资122.6万元及诉讼费。经核实，某公司尚欠建筑公司劳务费和质保金等；最终各方在法院协调下达成和解：某公司于6月17日前在欠付建筑公司款项范围内支付易某等人122.6万元，诉讼费用合计2万元由易某等人承担 。
（二）问题分析
司法机关处理一般的合同纠纷案时会遵循合同相对性原则，只在合同直接相关的双方当事人之间解决纠纷，而处理建设工程分包纠纷案时可能突破合同相对性原则，牵涉到第三方；司法实务中，如果总包企业对分包单位有到期债务，而分包单位又欠付农民工工资时，总包企业将面临被卷入诉讼的风险，可能被迫承担代为清偿的责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2016年1月17日发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》要求：“……在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。
（三）对策
1.总包企业要监督分包单位做好农民工工资支付工作，从源头上防范风险；可在分包单位办好书面委托代付手续的前提下，代付民工工资。2.分包单位完成合同约定的作业后，总包企业如果不能按时付款，应尽快与分包单位协商，争取分包单位书面同意延期支付，避免总包企业对分包单位的债务成为到期债务，当分包单位与农民工的欠薪纠纷涉及总包企业时能提出抗辩的理由和证据。
注释：
康圆圆.建筑行业农民工工伤保险现状研究——以兰州市某廉租房施工工地为例.西北师范大学硕士学位论文.2014.1-2.
郑海鹏.建筑领域农民工非理性维权讨薪的法律规制——以西安市某管委会及下属某国有集团公司调研为例.西北大学硕士学位论文.2015.19-23.
金英杰.建筑行业农民工劳动关系确认的思考.中国劳动.2015（10）.54.
王华、邓云.资信印章审查不严 承担责任教训深刻.中铁大桥局集团公司法律案例库与问题清单（第一辑）.2017.29-30.
刘浩.劳务分包不规范 使用民工起纠纷.中铁大桥局集团公司法律案例库与问题清单（第一辑）.2017.48.
王华、闵思波.民工起诉索要工钱 各方和解平息诉讼.中铁大桥局集团公司法律案例库与问题清单（第一辑）.2017.19-20.
