万克夫 张翔翔
摘 要 目前，我国行政指导的规范化程度不高，行政指导程序的规范化程度更低，新兴文化产业领域内的行政指导程序的规范化程度也就可想而知。而增进对行政指导的规范，自是契合行政法治的精义，凸显行政指导的功能，提振行政指导的作用，推动我国的行政指导步入法治化的坦途。有鉴于此，本文特提出对策和建议如下：制定《行政指导法》，细致规范行政指导程序；颁布《行政程序法》，具体规范行政指导程序；通过文化产业专门立法，规范相关产业行政指导程序。
关键词 行政指导 程序 文化产业
基金项目：江西省高校人文社会科学研究规划项目（2017）“我国文化产业发展中的行政指导问题研究”编号FX17106的阶段性成果。
作者简介：万克夫，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士，研究方向：文化法学、艺术法学；张翔翔，南昌理工学院政法学院法律系2015级学生。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.306
一、 行政指导与行政指导程序
行政指导是第二次世界大战以后，世界上很多国家的政府对本国市场经济进行柔性干预的产物。作为政府转变职能、变革传统行政管理的有效方式，行政指导坚持以依法行政为前提，重视协调与行政相对方的关系，凸显了公民参与和行政管理社会化。
莫于川教授精研行政指导，尽其所能的对行政指导做了相当精准的定义。他认为，“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事物范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为” 。行政指导的主体是行政机关等行使公权力的组织，行政指导的目的当然是一定的行政目的，行政指导的依据包括但不限于法律法规，行政指导的方式多表现为鼓励、引导、建议、劝诫、警告等等。不具有国家强制力，是行政指导行为最显明的特征。除开非强制性之外，主动补充性、主体优势性、相对单方性、行为引导性、方法多样性、广义合法性、事实行为性亦是行政指导的行为特征。
综观世界各国，行政指导在众多的行政管理领域获致了广泛的运用。亚洲的日本、韩国，在这方面开风气之先，做得比较成熟。德国、美国等西方国家也竞相效仿，通过行政指导来引导本国企业和公民的行为选择，增进本国经济与社会的协调发展。我国的行政指导实践，多集中在产业经济指导（如农业经济指导、高科技产业经济指导）、教育与就业行政指导、突发事件应对行政指导等经济与社会领域。近年来，以知识、信息、休闲、娱乐为主要特征的文化产业在我国快速发展，影视业、出版业、发行业、印刷业、广告业、演艺业、娱乐业、会展业、动漫产业等主要文化产业部门都有其行政指导实践，客观上也对行政指导有着较强的合理需求。
行政指导程序是行政主体实施行政指导行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为方式构成行政指导行为的空间表现形式，而行为步骤、时限、顺序则构成行政指导行为的时间表现形式。
从本质上讲，行政指导程序是行政指导行为空间表现形式与时间表现形式的统合。从理论上讲，行政指导程序应当包括告知、听证、终止、备案等环节。
目前，我国行政指导的规范化程度不高，行政指导程序的规范化程度更低，新兴文化产业领域内的行政指导程序的规范化程度也就可想而知了。
二、行政指导程序应予规范
现代行政程序的形成和发展与行政权的扩张有关，与因行政权的扩张而引发的控权模式的转变更是息息相关。“程序控权的功能被世界各国兴起的行政程序法制化的浪潮所证明。” 通过行政程序的设置，监督行政主体依法行使职权，保护行政相对人的程序权益，扩大公民参政权行使的路径，甚至提高行政效率。目前世界上已有相当多的国家和地区制定了一部统一适用的行政程序法典，规定了行政程序的基本原则和基本制度。行政程序法法典化是行政程序法立法的成熟表达，也是现代法治国家的重要标志。
我国不少的行政法律、法规均有行政程序的规定，如《行政许可法》设有行政许可程序的规定，《行政处罚法》设有行政处罚程序的规定，这为将来颁布统一的行政程序法典奠定了比较扎实的基础。
如我们所知，行政指导虽然是由行政主体作出的，但不具有法律上的强制性和拘束力，不直接产生法律效果。换言之，行政指导行为并非行政行为，而属于行政事实行为。但是，行政指导具有行政性，具有法律上的影响力。“根据法律规定，行政指导有时也产生一定的法律效果。当法律规定实行一定的权力限制之前必须采取行政指导时，行政指导便作为权力限制的事前程序，产生行政程序上的效果。有时法律也承认接受行政指导这种行为本身具有一定的法律效果，但这种法律效果属于行政指导的间接法律效果”。 我国对行政指导作程序规范是符合行政法治原理的，也符合行政程序法治化的时潮，并能助推我国行政程序法治化的进程。
考究现实情况，我国行政指导及其程序不规范的现象也是相当严重的，这在新兴且庞杂的文化产业领域的表现也是比较明显的。相关程序规定缺失，或不按已有的程序规定实施行政指导的现象都比较普遍。行政指导在操作中的暗箱现象比较严重，变相强制现象也是时有发生，在这种情况下，大力规范我国的行政指导程序，具有很強的针对性和实效性，通过程序规范行政指导，有助于正导行政指导并增进行政指导的具体作用，为我国的行政法治化大业添砖加瓦。
三、规范我国文化产业行政指导程序的对策和建议
（一）制定《行政指导法》，细致规范行政指导程序
在我国市场经济条件下，必须注重实施行政指导，因为这是发展社会主义市场经济的要求，是转变政府职能和行政管理模式的要求，也是在党的十九大召开之后开创经济社会发展新局面的要求。
鉴于我国现有的经济体制条件、政治体制条件、法治发展条件、思想文化条件等各方面情况已非昔日的“吴下阿蒙”，结合行政指导法治化的愿景，建议适时制定《行政指导法》，全面规范行政指导的主体、目标、依据、对象、内容、程序、责任、监督、救济相关事宜，尤应细致规划行政指导程序，以期从根本上达成对我国行政指导制度的建构与完善。
（二） 颁布《行政程序法》，具体规范行政指导程序
颁布《行政程序法》，规范行政指导程序，这是世界上行政法制比较发达的各主要国家的通行做法。日本可谓是行政指导制度的发源地，其通过《行政程序法》对行政指导作了程序安排，确立了行政指导的不越管辖权原则、行政相对人自愿协助原则、以及不得强制原则，对与申请有关的行政指导以及有关许可、认可等权限的行政指导作出不同的规定，要求行政机关应当将实施行政指导的目的、内容及其承办的机关工作人员等信息明确告知行政相对人，强调以多数人为对象的行政指导应当公布。韩国亦于1996年公布行政程序法典，对行政指导程序作了专章规定，涵盖说明、交付、陈述意见、公布等方方面面，较之日本的行政指导程序规定更为丰富。日韩的行政程序立法，颇堪同具东方文化背景的我国借鑒。
早在2008年，我国首部省级行政程序规定《湖南省行政程序规定》即获通过，开全国行政指导程序立法之先河，为全国统一的行政程序法典的出台累积了相应的立法经验。《湖南省行政程序规定》第五章规定了特别行为程序，其中就包括了行政指导程序。《行政程序法》的专家试拟稿已经完成，第十四稿的第六章对行政指导程序作了专章规定。《行政程序法》的出台，为期不远，我们对此也是乐观其成。
依笔者看来，我国未来出台的《行政程序法》应对行政指导程序作出全面的规范。行政主体实施行政指导，应对行政相对人尽告知义务，且原则上应以书面形式进行。对重大的具体行政指导行为和所有的抽象行政指导行为，在实施前可举行听证会，听取行政相对人的意见和建议。在实施行政指导的过程中，如行政相对人明显表示出不服从的意愿，即行终止，不得强制实施。对于重大的具体行政指导和所有的抽象行政指导，行政机关应当事先向上一级行政机关备案并接受监督。
（三）通过文化产业专门立法，规范相关产业行政指导程序
所谓文化产业，是以版权和文化遗产为核心创构要素的国民经济产业部门 。它既包括传统的文化艺术类产业，也包括现代的影视出版类产业，还包括新兴的创意设计类产业。文化产业目前已发展成为我国国民经济的支柱性产业，其地位和作用已不逊于信息产业。
鉴于文化产业体系庞杂，目前依然还处于急剧演进的动态过程中，相应的立法调整以单行立法、专门立法调整为主，也以单行立法、专门立法调整为宜。通过文化产业专门立法，规范相关产业行政指导程序，这是完善文化产业行政指导程序的重要路径，也是改进文化产业行政指导程序的有效方式。
依《非物质文化遗产法》第三十七条第一款之规定，国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。换言之，国家须对非物质文化遗产代表性项目的开发和利用作激励性的行政指导。相关的行政指导程序，可以通过《非物质文化遗产法实施条例》作出安排。依《旅游法》第四条之规定，国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源，以达成社会效益、经济效益和生态效益的统一。换言之，国家须对文化旅游产业发展作激励型的行政指导。相关的行政指导程序，亦可通过《旅游法实施条例》作出安排。依《电影产业促进法》第五条第二款之规定，国家制定电影及其相关产业政策，引导形成统一开放、公平竞争的电影市场，促进电影市场繁荣发展。至于对电影产业及相关产业作出行政指导的程序规范，同样可以通过《电影产业促进法实施条例》作出安排。
注释：
莫于川.法制视野中的行政指导.北京：中国人民大学出版社.2005.10，24-27.
应松年.行政法与行政诉讼法学.北京：中国人民大学出版社.2009.284.
万克夫.我国《文化产业促进法》的立法思考.经济师.2014（8）.96.
