摘 要 随着依法治国战略的实施，我国在智力成果权的侵权损害赔偿方面，建立了完善的法定赔偿原则和相应的制度。随着知识经济时代趋势的到来，我国最近几年的知识产权侵权案件呈逐年上升趋势，法定惩罚性赔偿原则的适用性也受到了挑战。本文首先详细说明了知识产权侵权惩罚性赔偿的定义，并对知识产权侵权损害之惩罚性赔偿原则的司法适用问题进行了分析，并提出了参考建议。
关键词 知识产权 侵权损害 法定赔偿
作者简介：沈永强，浙江海浩律师事务所。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-053-02
随着知识经济的到来，一些新技术领域的出现，给知识产权领域带来了一些新的课题，知识产权侵权也会出现新的形式。因此，加强知识产权保护尤为重要。知识产权侵权损害赔偿法律制度的建立和发展就是为了制止侵权，保护权利人的合法权益。知识产权侵权损害赔偿法律制度涵盖责任归究的原则赔偿方法范围以及赔偿的原则等很多方面，在所有的构成要件里，笔者认为赔偿原则是重头戏，它直接关系到受害人的权利的实质性保护，知识产权和经济利益以及长远的利益有着直接的关系，因此除了补偿性赔偿自认追究之余，还需要通过惩罚性的赔偿来制约侵权人的行为。本文首先介绍知识产权侵权法定赔偿的定义。
一、知识产权侵权法定赔偿定义说明
有学者的观点认为法定赔偿指的是在难以明确界定权利人的受损害程度和侵权者的获利多少的情况下，法院会根据侵权者的侵权情节的严重程度、侵权的性质等等因素，在事先法律规定的赔偿金额内来确定一个具体的赔偿数额。参考《知识产权损害赔偿研究》第92页，法律出版社1997；2001年4月20号《知识产权报》中姜志刚发表《法定赔偿制度的法律思考》另一种观点认为在法律规定侵权造成损害应当赔偿的相对应的数额内，如果法庭无法明确受侵权者的损害程度及侵权者的获利具体金额的情况下，以及受侵权者要求侵权人赔偿法定最低赔偿额度时，人民法院按照法律所规定的赔偿金额进行赔偿认定。
二、 法定赔偿体制的设定
法定赔偿通常也被称作为酌定赔偿或定额赔偿。我国最高人民法院早在1998年的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中就开始使用了这一词汇，如果仅仅从字面上进行理解，法定赔偿容易误以为是法律确定了具体的赔偿数额，这种理解其实是不准确的。而酌定赔偿从字面上理解又不能体现出法律明文规定这一特征，内容太过于宽泛。结合这两方面的原因，本文采用法定赔偿这一称谓。法定赔偿是一种新的思路，它是在司法实践过程中逐渐发展起来的。由于知识产权侵权的特殊特性，侵权案件往往和多种因素相关难以独立判定，因此强调“合理的赔偿”是其主要精髓。
（一） 难以确定实际损害大小
虽然生命、自由等抽象元素很难通过金钱来进行衡量，但即使是这样为了方便赔偿、法律也采用技术性的方法通过丧葬费、工时工资、人均工资、抚慰金等多种公式手段来计算需要赔偿的具体数额。但知识产权侵权的行为通常会与市场行为、管理决策行动、当事人是否故意等不可控因素相互关联，由于这种特殊性使得法律也无法通过建立与实际损害相等的公式来明确确定侵权行为应当承受的责任及赔偿数额。
（二）难以确定违法所得
在难以确定实际损失的情况下，法律也尝试从权利人的对立者侵权者方面进行突破，但从这条途径进行突破也存在很大的困难，因为根据法律谁主张谁举证的规则，权利人在主张的过程中同时负有举证的责任，虽然权利人比较容易提供自身受损害的大小的证据，但权利人通常很难证明侵权者的具体获利大小。美国版权法规定的举证原则相对来说是比较简单的，其只要求举证者只要能够证明侵权者的总体收入，同时侵权者能够证明哪些收入是侵犯作品版权以外其他要素的收入，最后根据双方提供的证据来确定侵权获利的范围最终确定具体的赔偿金额。但即使按照美国这种规定实行起来也不是一种简单的事情，举例来说，如果侵权者亏损或者尚未获取利益时就被起诉到法院的情况下，那么又该如何处理呢？
（三）高效的法定赔偿
法定赔偿不仅不再要求权利人历经辛苦去提供证据证明自己的受损失程度和侵权者的获利程度，也不用担心提供的证据不足会导致诉讼失败的后果。另一方面法院判决者也不用绞尽脑汁地去认定证据的真实性、合理性，法院只要判断各种要素所占有的比重大小、度量计算方法的合理性就可以确定最终判决的赔偿金额。这可以极大的避免一些侵权案件虽然事实已经简单明了，但由于无法确定权利人的损害程度和侵权者的获利程度而导致案件久久不能判决，无法结案。因此法定赔偿可以很大程度地提高诉讼的效率，并且可以有效降低诉讼的成本。
三、国外对法定赔偿制度的看法
在国际条约Trips中45条规定中明确指出各国立法模式可以有两种选择。第一种模式体现出法定赔偿的惩罚的原则，其要求侵权者不仅要退回非法获利，而且要其支付权利人一定的法定赔偿。另一种模式则更多体现了法定赔偿的补偿性原则，其要求侵权者可以在退回获利和支付赔偿之间选择一种进行执行。
《美国版权法》中规定侵权案件中每部作品的法定赔偿数额在750美金到3万美金之间。该法案同时也体现了其惩罚性的功能。当然这种赔偿金额也不是一成不变的。法院会根据侵权者的侵权性质来判定赔偿金额是远远高于这一范围还是低于这一范围。一旦法院认定侵权者是故意侵权或侵权性质较严重，其会根据侵权的具体情况来增加赔偿金额，但最高金额不会超过15万美金。同样如果法院认定是侵权者是过失侵权或侵权性质较轻，其可能会将法定赔偿数额降低，但最低金额不会低于200美元。
大多数国家在审判的实践中都引入了法定赔偿制度，并且通过法律规定具体赔偿数额，法定赔偿制度可以弥补全面赔偿的缺陷，以防出现法律空缺或法律无法适用的情况，法定赔偿制度同时也可以使受侵权者损失得到合理的法律保护。
四、法定赔偿执行过程中遇到的问题与思考
（一） 适用位序
根据我国审判法律应用支持系统中《著作权法》（2010年修正）中第49条下面连接的200多篇关于著作权侵权案件判决书中显示，其中169篇属于一审判决文书，这些判决文书都是法院按照法定赔偿原则结合自由裁决的方式酌情确定的赔偿金额。查阅这些一审判决书其中很多根本没有提及权利人对实际损失大小和侵权者的获利所得提供证据。因此“实际损失”和“违法获利”这两种本该优先适用赔偿的计算方法在这些判决书中根本没有得到体现，处于完全被架空的状态。
（二）法定赔偿是否体现惩罚性原则
在我国，知识产权法规定人民法院在判决过程中，应当结合法定赔偿确定的数额和侵权严重程度等因素，酌情确定具体的赔偿金额。并且法律还采用司法解释对酌情考虑的具体因素进行了确定。比如《著作权案件适用法律的解释》就对作品的类型、侵权的性质、侵权照成的后果、合理使用费用等因素进行了解释。法院判决赔偿数额，首先需要确定侵权所导致的后果严重程度。传统侵权赔偿理论中规定，实际损害大小是判决侵权案赔偿数额的唯一因素。作品的类型、使用费用等比较形象的元素和实际损失大小尚有一定的关联，但是侵权的性质这种抽象的行为似乎就和实际损失大小这一要素关系不大，这种行为与传统侵权赔偿理论中规定有些偏离。
（三）法定赔偿过程中举证职责
《知识产权法》中规定在权利人无法提供有力证据表明“实际损失”和侵权者的“违法获利”（专利侵权还包括专利许可使用费等）的情况下，法定赔偿才可以运用。笔者通过大量法院判决文书的查阅发现判决文书中经常出现这种解释：关于某某侵权案件中具体损失的金额，因权利人某某某未能提供“实际损失大小”及侵权者某某某“违法获利大小”的证据，本法院根据某某因素酌情进行确定。因此可以看出，在侵权案件中，权利人难以提供证据或者怠于提供证据，并且完全希望法院直接按照法定赔偿的原则进行判决的现象在著作权侵权案件中还是很普遍的。权利人将赔偿金额确定的问题直接交给法院，而自己并不提供相关损害程度大小和侵权人违法获利多少证据的情形，这种处理方式难以体现法律法规中要求纠纷解决谁主张谁举证的原则，这种方式过于随意。
五、参考建议
（一）让权利人能够选择赔偿额的计算方式
对于自身受害程度，权利人和侵权者是最好的判定者，权利人和侵权者作为当事人可以更加清晰的判断自己得具体情况，他们根据自身收集的信息情况来理性进行赔偿方式的选择是合理的。按照私法自治的精神，法律替当事人安排出适用位序及替当事人进行自决都是不合适的。并且法定赔偿在司法实践中适用比例较高，因此给予当事人能够选择赔偿方式的权利，不仅是对已成事实的认可也体现了私法自治的精神，同时也有利于消除当事人的不满情绪。
（二）以侵权人主观恶性为突破，确立法定赔偿的惩罚性
法定赔偿是在难以证明实际损害和违法所得的情况下适用的，自然不能苛求法官作出与实际损害或是违法所得相同的判决。但是，法官将侵权人的主观恶性作为法定赔偿酌定因素之一的案例却并不少见。浙江省高院近期出台的《专利侵权法定赔偿指导意见》明确将侵权人的主观过错程度列为适用法定赔偿时应综合考虑的12项因素之一。侵权人因为主观恶性更强，更具有可责难性，而承担更重的赔偿责任，符合人们的公平正义观念。因此，笔者以为，我国应该以此为突破，确立知识产权法定赔偿的惩罚性。由于我国承继了德国民事赔偿制度的“补偿”性质，应该明确这与美国法定赔偿制度所确立的惩罚性赔偿有本质区别。
（三）查明与赔偿额密切相关因素指导当事人积极举证
有学者提出“建立知识产权损害赔偿的‘最大程度确定规则”，笔者十分赞同。知识产权损害赔偿“最大程度确定”规则当然不是要求在法定赔偿中当事人必须提供完整的证据去证明实际损失或是侵权人获利（如果能够证明，也就不关法定赔偿的事了），而是要求当事人能够尽可能的提供对赔偿额的确定具有重要意义的证据，如某一行业的盈利状况，具有重要意义的行业信息，同一类型知识产权的许可使用费数额等等。知识产权损害赔偿“最大程度确定”规则当然也不是要求法官无穷尽地去查证与损害赔偿额相关的所有因素，而是应该选择性地重点查明与损害赔偿的计算密切相关的因素。法官在查明与侵权损害赔偿计算相关的因素时，应以释明权行使为核心进行，注重引导当事人理性参与诉讼、指导当事人积极举证。
参考文献：
[1]钱玉文、骆福林.论我国知识产权法中的惩罚性赔偿.法学杂志.2010（4）.
[2]陈灿平.惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围.湖南大学学报（社会科学版）.2011（4）.
[3]陈红英、唐芳.论知识产权领域惩罚性赔偿责任的必要性.中国市场.2010（9）.
