单明明 陈龙
摘 要 党中央在十八界届四中全会《决定》中明确提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，非法证据排除审判程序的改革应顺应这一趋势，通过对其程序性诉权的认定、律师调查权的扩大及非法证据认定方式进行改造。以期能促使非法证据排除程序发挥其保障人权，维护司法公正的功效，不断提升我国法治水平。
关键词 审判 中心 非法证据排除
基金项目：本项目获得西南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金资助，项目编号：2015ZYXS44。
作者简介：单明明，西南民族大学法学院，法律硕士（法学），研究方向：刑事诉讼法；陈龙，西南民族大学法学院，法律硕士（法学），研究方向；民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-059-02
2014年12月15日内蒙古自治区高级人民法院宣判：撤销本院原判决，被告人呼格吉勒图无罪。被掩盖十八年的错案，终于等到了公正的结果。然而，令人心寒的是呼格案再审的关键竟然是真凶落网，那之前侦查机关是如何获得呼格的认罪供述的？答案可想而知。非法证据排除规则虽然在我国已经确立一段时间，但在审判实践中却极少得到运用。“司法的生命在于实践”，如果不找到并解决非法证据排除规实际运用受到阻力的原因所在，那该制度维护司法程序正义、促进司法廉洁等方面功效，只能停留在立法者的美好愿望之中。
随着司法制度改革进一步深入，审判技术不断提升，非法证据排除制度的完善也迎来了全新的契机。十八届四中全会中提出要“推进以审判为中心的刑事诉讼制度”，把司法审判的重心从“侦查”移到“审判”，会议要求侦查、审查起诉的案件事实证据必须经得起法律的检验，强调贯彻证据裁判原则的重要性，同时强调要通过审判的程序公正来实现判决的实体公正。从司法层面说，非法证据排除制度解决的是证据合法性问题，在某种程度上是对代表国家的侦查、起诉机关权力的限制。从价值层面讲，非法证据排除重视犯罪嫌疑人、被告人人权的保障，对维护司法公平正义具有深远意义。
一、非法证据规则在实践中的困境
虽然非法证据排除制度在预防错案产生方面有重要且积极的作用，但由于该制度本身的及制度实施的环境和配套措施存在的缺陷，使非法证据排除在实践审判中的运用成为“小概率”事件。为探寻其原因，笔者对大量案例进行分析，现总结如下：
（一）非法证据排除程序难以启动
非法证据规则经过多年的发展已大有改观，但在实践中仍收效甚微。据统计启动非法证据排除的案件仅占所有调研案件的0.31%，程序启动比例微小。依我国法律规定，法官对控辩双方启动非法证据排除的申请裁定享有自由裁量权，即程序启动采取的是裁定启动，而非法定启动，法官启动的内心确信是关键点。然而，由于我国素来有“命案必破”刑事司法传统，凡事必追究一个结果，由此法官对非法证据排除的职业认知：更重视其查明犯罪事实，惩罚犯罪分子的事实。而相对弱化其保障人权，维护司法公正的价值。因此，许多法官在考虑是否启动非法证据排除程序时，大多考虑该证据是否影响案件最终定案。
另外，由于法院工作任务量繁重，启动非法证据排除会给其工作带来“额外”的工作压力，对于一些缺乏审判经验的年轻法官更是“闻之色变”，导致其在启动程序上存在，“不敢启动”、“不知怎么排除”的畏难和抵触情绪。最后，法院与侦察机关的关系，往往是“配合”大于“制约”，这也是我国侦察中心主义导致的，考虑彼此的和谐而不愿意相互“得罪”。
（二）排除程序缺乏相对的独立性
“程序是正义的保障”，实体正义的前提是程序正义。虽然《规定》对非法证据的排除规则的启动、审查、质证等程序做出了规定，但是却没有对在庭审程序中确立其相应的位置。这让非法证据排除规则在以审判为中心下的适用出现“不适”。
首先，非法证据排除裁判是程序性裁判，解决证据合法性的问题。合法性是证据的资格，证据首先有资格才会有证据能力。实践中，被告方或辩护人提出非法证据排除，法官一般不会独立的启动非法证据排除程序，而是将定罪量刑等实体性裁判与程序性裁判一并解决，或者是在法庭调查结束前再启动非法证据排除程序。
其次，若非法证据排除成立，对于怀有追诉犯罪的职业信仰的法官来说，既审理定罪量刑的实体问题又解决非法证据排除的程序性问题，在经过法庭调查后很可能被其污染，依非法证据对案件形成“预判”，使得非法证据的排除效果大打折扣。同时有数据统计在法院给出的判决书中，对非法证据排除依据和排除效果的论述极其简单，往往一笔带过。
最后，有关非法证据排除启动申请的救济规定的过于笼统，缺乏可操作性。《规定》仅说明一审中没有提出或已经提出却未被采纳的申请，可以通过二审加以救济。单此一条，在实践中救济途径显得过于捉襟见肘。由于没有规定，对拒绝申请或排除裁定不服是否可以向一审法院申请复议、上诉、抗诉的问题。同时也没有规定，二审法院审查非法证据排除的具体形式，如是否要组成合议庭，是否允许书面审等。正是由于这些原因，非法证据排除一旦被一审法院拒绝申请，或者被裁定不予排除，申请方当事人只能等到一审裁判，而后上诉寻求二审的救济。
（三）证据的“非法性”认定较为困难
非法证据的“非法性”认定在实践中遇到不少问题。首先，《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法手段收集的……应当予以排除。《高法解释》第95条对“等非法手段”进一步规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法……。这些定义看似核心内涵清晰，但其概念外延却极难把握。如，暴力、威胁如何界定，又如，违法取证与刑讯逼供的界限等等。
其次，违法取证行为往往集中发生在侦查过程，而侦查过程又是相对封闭的。由于侦查机关长期的取证，已经形成了“取证技巧”，即使有刑讯逼供的行为，也很难在犯罪嫌疑人身上留下殴打、拷问的伤痕。同时精神上的痛苦和折磨更难以证据的形式加以固定。没有证据证明自己受过伤害，那么非法取证手段的证明也就无从谈起。虽然法律规定辩护律师在侦查阶段即可开始行使辩护权，但其在侦查阶段不享有阅卷权，对于任何侦查活动不享有在场权或监督权，同时律师的调查取证权在一定程度上受到限制，必须征得调查对象和检察院或者法院的双重同意。这些规定很难让辩护律师在侦查阶段给予犯罪嫌疑人实质性的帮助。
再次，法律规定一方当事人提出非法证据排除申请要进行初步的证明，即要向法庭提供涉嫌非法取证的人员姓名、时间、地点、方式等相关线索、证据。由于犯罪嫌疑人在受到刑讯逼供时精神高度紧张，侦察人员不可能主动向其透露自己姓名，被刑讯的地点也很难提供确切的信息。虽然，侦察讯问全程要求全程录音或录像，不过由于各个地方设施设备的条件不同，有些地区根本没有能力录音、录像。即使有，侦察机关一般会通过技术手段处理提供给法院“合法”证据。
最后，法院在审理非法证据排除中，由于实际证人、侦查人员、专家辅助人的出庭十分罕见，代替的往往是其出具的“说明材料”，非法证据的排除缺乏有效的质证。法院将口供和“说明材料”的真实性作为证据是否应该排除的唯一依据。作为一种程序性裁判，却用实体的真实性来判断其是否应该排除，这种做法着实令人费解。因为，即使证据证实、相关，也有可能是通过非法手段获取的。这仅用审理侦查机关提供的“侦查卷宗”极大的限制了非法证据的发现及排除。
二、非法证据规则的完善建议
（一）确立排除规则程序性诉权
为确保非法证据排除程序的启动，可以确立非法证据排规则程序性诉权。法官对被告方申请进行初步审查，并且被告方只需要举证涉嫌非法取证的人员、地点、时间、方式等其中之一的线索，或在正常理性人看来不能排除无非法取证手段的证据，就应视被告方举证成功。而后要求控方对其取证行为的合法性进行举证。非法证据排除程序应经过法庭调查、控方与辩方的举证质证。证据一经排除，即失去证据资格，由其认定的事实也不能作为定案依据。由于我国司法资源紧张，现在还没有条件另行组织法官单独审理庭审中提出的非法证据排除程序，因此，在法院判决书中应明确阐释排除或者不排除的依据理由，以及该证据认定的事实与定案事实之间的关系，以确保非法证据排除的效果。另外应强化庭前证据开示制度，确保所有证据在庭前得到展示，以确保控辩双方确定排除对象，尽可能的在庭前会议解决排除申请，提高法庭审判效率。
（二）出台相关司法解释，转化排除方法
由于卷宗反映的口供真实性针对的是实体上的问题，而口供如何取得却是程序上的问题。另外，口供的真实只是过去事实的反应。应通过司法解释细化相关法条，将过去发生的事实转化为程序性事实。将事后的事实制裁转为事前的程序性制裁。具体应通过法条语言进行转化，运用立法技术对事实行为“推定”，将取证这一行为事实转化为取证行为的程序。例如，可以规定：除紧急情况外，未在规定的办案场所询问取得的供述，或未对询问进行无间断全程录音或录像取得的供述，且不能针对上述原因有合理性解释的，推定为非法方法取得，应当予以排除。这种转化方式不仅不会出现违法程度或者标准的问题，而且还会在卷宗中留下相应的记录，由此，证明的难度也会相对降低。
（三）扩大律师调查权，强化律师的质证能力
建议扩大律师在侦查阶段的调查权，加强辩护律师对被告方的保护能力。由于侦查活动相对封闭，整个过程只有公安、检察院与犯罪嫌疑人参与，鉴于犯罪嫌疑人的弱势地位，想固定非法取证的证据，辩护律师的作用显得举足轻重。辩护律师虽有咨询和提供法律援助的权利，但对及时固定刑讯逼供留下的证据，这些权利表现得苍白无力。为了切实保障犯罪嫌疑人的人身权利，维护司法公正，加强法庭辩论阶段律师的对抗能力。应赋予侦查询问阶段律师的在场监督权，同时应对每次询问的时间以及两次询问的时间间隔以限制，以保障律师在场监督有标准可遵循。同时还应赋予辩护律师申请人身健康检查或司法鉴定的权利，每次询问结束后，辩护律师或申请司法鉴定，或聘请相关专业人员对犯罪嫌疑人的人身和精神状况进行鉴定或检查，以便及时确认其是否收到刑讯逼供，如果有还能及时固定相关证据。
（四）保障排除规则的救济途径
针对非法证据排除程序在实际审判中难以启动，且即使启动也很难证明取证手段非法并有效排除，法律规定的救济途径过于狭窄。因此，建议规定：对法院决定不启动非法证据排除的决定不服，可以向作出决定的法院申请复议一次。在庭前调查或法庭调查阶段提出非法证据排除申请，法院调查认为不予启动，法庭辩论阶段以同一理由再次申请的，应予以驳回。对法院非法证据排除的判决不服，可以向二审法院提起上诉。二审法院应开庭审理，经法庭调查、辩论认为一审法院非法排除的判决严重违法的，应撤销原判决，发回重审。
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