陈治美 张彭强
摘 要 我国目前实践生活中频现的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，其是否违反物权法定原则？是否属于流押条款？是否具有物权效力？债权人能否据此取得担保物的所有权？也即“以房抵债”的性质及效力问题，特别值得探讨和研究。
关键词 “以房抵债” 性质 效力
作者简介：陈治美，西南政法大学法学研究生；张彭强，中共深圳市委党校龙岗分校。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.362
Danis Tallon 有个说法： “商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。……商人在持之以恒地开发新的销售技巧、可以更加有效地迎合商业共同体的需求的新手段、和跨越法律或政府行为所设置的重重障碍的新方法中所表现出来的创造力，简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美。”①的确，“以房抵债”就是这样一种创造性开发的结果。
在实际生活中，“以房抵债”的案件层出不穷，单是最高院审理的也有数起，为此，最高院除 （ 2013） 民提字第 135 号外，还整理了相应的公报案例，也针对此起草并颁发了司法解释。然值得注意的是，最高院的立场一变再变。事实上，“以房抵债”的性质和效力问题数年来一直困扰着理论和实务界。专家学者、法官律师纷纷提出了自己的主张和见解，但现在仍没有达成统一的认识，同案不同判的现象也时有发生。
一、什么是“以房抵债”
“以房抵债”，通俗地讲，就是在债务人无法归还欠款的情况下，用房产抵消相应的债务。如：A向B借款100万元，约定2017年6月1日归还，届期A未能归还，二人经协商后约定了宽限期，将还款期限延至2017年9月1日。宽限期到后，A仍无力还款。“以房抵债”在这个过程中均可能发生。
其一，在债务产生之时。如案例中发生在A和B签订借款合同之时，在借款合同上注明2017年6月1日不能还款，则以房抵债。
其二，在债务产生之后，债务履行期限届满之前。通常是因债务人财产状况恶化，和债权人约定如届期无力还款，则以房抵债。案中如在宽限期满之前达成的以房抵债协议，也归于此类。
其三，在债务履行期（宽限期）届满之后，债务人无力还款，双方协商以房抵债。
在这三种情形下签订的以房抵债合同，分为两大类型：
一类是商品房买卖合同。即借款人不能还清债务，则以房抵债。这类型的合同通常有两种情况：一是出借人要求房屋“出卖人”履行转移房屋所有权的义务；二是出借人要求行使已过户房屋的所有权②，此即《物权法》规定禁止流押的情形。
一类是抵押合同。这类型的合同也有两种情况：一是在债务履行期届满前约定债务人不履行到期债务时房产归债权人所有，这也是《物权法》规定禁止流押的情形。二是在履行期届满后约定房产折价，此即《物权法》第195条所规定的合法类型。③
根据以上分析，我们可以发现除第一类第1种情形以外，其他的类型法律都有相应较为明确的规定。本文要讨论的即是法律未明确规定的该种“以房抵债”的性质及效力问题。
二、“以房抵债”性质及效力的观点评析
“以房抵债”纠纷的处理恰当与否，与各级法院、当事人、乃至社会公众都干系甚大。因此对“以房抵债”的性质及效力的认定达成共识至关重要。然现行学说和司法实践皆对此持有相左的数种观点。
（一）学说观点
1.代物清偿预约
在高治法官看来，房产买卖合同本质上是代物清偿预约，用房产买卖合同之名将之掩盖。众所周知，代物清偿系债权人受领他种给付以代原定给付而使债之关系消灭的合同④。在立法例上，《德国民法》第364条第1项，《日本民法》第482条，我国台湾地区“民法”第319条第1项，均有其规定，我国大陆虽对代物清偿未设专门规定，但《物权法》第195条规定的“以抵押财产折价”，性质属于代物清偿。代物清偿预约则是指没有实际履行的关于代物清偿的约定。针对代物清偿预约，学者对其性质又有三种不同的认识：
（1）恪守要物属性的完全否定说。如葛云松博士认为：代物清偿预约必须有物的移转。如果移转，则付款义务消灭。如未移转，则债务人仍继续履行原付款义务。按照《物权法》之规定，移转就动产而言是要交付，就不动产而言则需要登记公示。这就否定了只签订协议并未实际履行的代物清偿预约的效力。
笔者认为此种观点过于绝对。因为按此观点，《物权法》第195条规定的在债务清偿期过后达成的“以抵押财产折价”的协议，只要还未实际履行，也没有相应的效力。而这与现行法律规定是相违背的。
（2）类推适用流担保禁止规定的部分否定（部分肯定）说。如史尚宽先生认为：代物清偿预约的范围仅限在债务人保留替代给付清偿权的情形下，从而否定了债权人可以请求替代给付的预先约定。也即，达成了“以房抵债”协议后，如果债务人愿意履行，则法律认可。反之，如债权人请求履行，则适用流担保禁止的规定，认定其无效。《物权法》禁止流押即在禁止代物清偿預约。
笔者认为此观点也有失偏颇。因为该预约是由债权人和债务人协商达成的，有双方的合意。甚至很多时候是债务人主动提出“以房抵债”以求得到借款，在还款不能的情况下又可以反悔，而债权人的请求权却受到剥夺，使债权人陷入收款无望的危险之中，可以说对债权人极为不公。况实务中基本是赋债权人代物清偿权的预约，如一概否定，则不利于企业、个人融资的顺利进行，无法更好地为经济发展服务。
（3）尊重当事人意思自治的完全肯定说。如陈自强教授认为：区别究竟是债权人还是债务人享有代物清偿权并无必要。“以房抵债”的买卖合同是当事人双方自愿达成，无论哪方请求代物清偿，均应尊重当事人的自由意志。但为防止显失公平，需对房屋价值进行评估，超过债权金额的部分应返还债务人。
该观点具有一定的合理性，但毕竟有违物权法定原则。
2.后让与担保
以杨立新教授为代表的学者认为，“以房抵债”构成非典型担保物权，该种物权和让与担保最为接近，是为 “后让与担保”。也即债务人为担保债权的履行，与债权人签订房产的买卖合同，约定買卖合同的标的物作为担保，但这个买卖合同的内容先不实际履行。等到债务履行期届满之后，若债务人仍不能清偿债务，则须将房产的所有权移转给债权人，债权人负强制清算义务。
在杨教授看来，这种“后让与担保”与法律已经明确认可的“让与与担保”的唯一区别仅在于前者是将担保物的所有权拟转让给债权人，而后者是先让给债权人，它固然不属于现行法定担保物权中的一员，也不属于非典型担保，但其为社会经济的需要的诞生并发展，已经得到习惯法的认可。如果法律对此一律不予认可，则无异于强堵，而我们知道，“疏”是比“堵”更好的方法。
在笔者看来，让与担保本身即存有相当的争议性。它曾在《物权法草案》中出现过，然最终的《物权法》并没有将其独立成章。这意味着，让与担保本身独立存在的价值仍未得到法律的认可，因此与之有一定相似性的“后让与担保”也没有独立存在的价值。而且，所谓的“后让与担保”与“让与担保”并非极具相似性而是异大于同。主要体现在“后让与担保”当事人之间存在买卖合同关系而“让与担保”没有此种关系；此外“后让与担保”并没有任何担保的物权公示，称之为“后让与担保”未免有些牵强。
3.未经登记的未来物上的抵押权
学者董学立认为：“让与担保”的外延已被抵押权概念的外延所涵盖，其体现在现今的抵押担保物为“法律、法规不禁止的任何财产” 。“后让与担保”就是让与担保，担保物让与时间之先后，不影响法律关系的属性。那么既然“让与担保”属于抵押权范畴，“后让与担保”自然也是抵押权了，更为明确的说，其是一个 “未经登记”的未来物上的抵押权。
此观点是将让与担保作为跳板，以论证“以房抵债“属于担保物权的一种。但问题是这个所谓的“担保”，因没有任何物权公示，债权人的请求权并不能像其他担保物权一样具有对抗第三人的效力。
（二）司法观点
2015 年 6 月 23 日，最高人民法院通过的 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号第24条）则部分借鉴了 “后让与担保”理论。其基于鼓励交易的考虑及对诚实信用原则的维护，认为应尽可能以当事人的自由意志为尊，即维护双方合意达成的合同的效力。但规定债权人仅得以拍卖房屋的方式受偿。最高院的“立法理由”如是： 此种情形（即本文讨论的“以房抵债”情形）下的房产买卖合同应当被视为与担保合同类似，如同担保合同效力依附主合同一样，此种合同的效力决定于民间借贷这个主合同，借款人若直接要求履行买卖合同这个从合同而抛开借款合同这个主合同，则是将合同的主从关系颠倒了，将会贻笑大方。因之，法院应当按照民间借贷法律关系审理双方之间的纠纷。
笔者对此表示怀疑。最高院主张房产买卖合同为借款协议提供担保，但未明确此种担保的性质及效力。这样之后的实践仍然无从下手。此外，最高院认定这种买卖合同不属于物权法上禁止的流押条款，这种立场有待商榷。因为《物权法》的流押禁令只适用于抵押权和质权。最高院既未明确“以房抵债”的性质，那么套用抵押权和质权的规定，有失妥当。
三、“以房抵债”的法律设计构想
诚如部分学者所言，“以房抵债”的出现绝非偶然，自有其产生的经济背景和法律背景。就经济背景方面而言，经济的发展必然需要巨额的资金，而银行等金融机构又不接受法律未明确规定的担保方式，“以房抵债”这一方式就大量产生在民间以保障融资安全，从而取得相应的借款；而法律背景是，现行的法律法规中并没有相应的制度的保障供其适用，相反，对与之有一定相似性的流押甚至有禁令条款。这就使得人们不得不创设此方法，小心翼翼地绕过法律的禁令。
在笔者看来，“以房抵债”这种法律现象的出现有其合理性，如加以规范，因势利导，是利大于弊的。对于如何规范，笔者提出如下构想：
其一，设定“以房抵债”担保物权。就其名称而言，仍有待商榷。但应将之置于担保物权的范畴。建议将其作为一种非典型的担保物权独立规定。物权法定自有其僵化的弊端，但其作为物权的基本原则，我们不能随意突破，因此要保障“以房抵债”的合法性，自然应该对此予以明确规定。
其二，完善该担保物权的适用规则，如规定其标的物的范围，除房产之外是否有其他权利有作为该种担保的可能性；规定担保的债权范围；对该担保物权的设定方法和设定后果，是否必须以书面形式；该担保物权的生效条件与实现条件；该担保合同成立后对债权人、债务人、担保人、第三人分别发生何种效力等等。
注释：
[法]DanisTallon著.方流芳编译.民商分立的沿革.外国民法论文选.中国人民大学（校内用书）.1986.转引自张谷.商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点.清华法治论衡.2005（2）.
章晓英.“以房抵债”与抵消预约——《最高人民法院公报》//“朱俊芳案”评释.西部法学评论.2016（1）.
高治.代物清偿预约研究兼论流担保制度的立法选择.法学论坛.2008（8）.
史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000.814.
