摘 要 由于存在注册和使用两种商标取得制度，以及我国商标申请公开的延迟，实践中会产生像“微信案”这样的商标在先申请人与善意在后使用人之间的利益冲突。要解决这种问题，不仅需要商标申请公开等行政配套制度的完善和高效，也有赖于法官根据不同情形加以平衡：1.商标在先申请人未实际使用商标的情形下，应当维护善意在后使用人的投资利益和通过勤勉经营而累积的商誉；2.商标在先申请人和善意在后使用人都对商标进行了实质性的使用，且达到一定影响的，法院应当遵循利益平衡原则作出判决，必要时可适用商标共存制度；3.商标在先申请人恶意延迟起诉的情形下，可以参考美国商标侵权诉讼中的懈怠抗辩制度以保证公平正义。
关键词 商标善意在后使用 商标注册原则 商标使用 利益平衡
作者简介：董瀚月，华东政法大学研究生院研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-084-02
一、问题的提出
前不久，备受公众关注的山东创博亚太科技（一下简称“创博”）与腾讯公司“微信之争”终于落下帷幕。创博于2010年11月12日申请“微信”商标（指定服务为第38类：信息传递等通讯服务），仅仅两个月左右之后，2011年1月21日腾讯公司向公众发布微信免费即时通讯软件的测试版；2011年8月27日商标局初审公告创博的商标申请，然而第三人张某于法定异议期内提出异议，商标局对创博的申请不予核准。此时，腾讯的微信早已在公众间流行。在商评委复审仍然碰壁之后，创博向北京知识产权法院提起诉讼，但是法院维持了商评委的决定，拒绝核准创博的“微信”商标申请。
北京市知识产权法院作出这一判决主要是基于对“公共利益”的考虑，认为腾讯的微信用户至2014年11月已超过8亿，已具有较高的影响力和知名度，核准创博的申请会产生“其他不良影响”。一审法院对“公共利益”和“不良影响”的解释引起了学界的广泛讨论，有的学者认为一审法院对“公共利益”的解释有误，因而也不同意法院判决的结果，更有学者甚至认为该判决结果是“丛林法则”、“弱肉强食”的体现；有的学者不同意法院的法律适用和法律推理过程，但是认为不支持创博而保护腾讯的结果是合理的。
笔者也无法认同一审法院的说理，但是同意维护腾讯公司“微信”的结果。大多数的学者主要是从法院对“公共利益”的不当解读的角度对法院进行反驳，但是，笔者认为，将利益的天平向在后使用人腾讯倾斜的根本原因在于腾讯的善意和通过使用使公众对“微信”和腾讯建立起了联系，在先申请人创博并没有商标法意义上地实质使用“微信”这一商标。
新《商标法》第五十九条对通用名称的正当使用、描述性合理使用、以及善意在先使用的规定是第三次修法的一大亮点，加上第三十二条在先权利之限制和对恶意抢注的规定、第四十九条商标权放弃的“撤三”规定、第六十四条对赔偿的“三年内未实际使用”抗辩和销售商合理来源抗辩等，可以说，新《商标法》对在先注册商标权的限制制度的规定已初步形成体系，是修法的一大成就，但是并不算完善，“微信案”就提醒了我们，在先申请人和善意在后使用人之间的矛盾正是我们立法上的一个漏洞，亟待我们的进一步探索。
二、 问题的成因
（一）先申请原则的绝对化
商标权的取得制度主要分为先使用原则和先申请原则，前者主要又英美法系国家采用，后者则流行于大陆法系国家，但是无论是奉行哪种原则的国家，对这两种取得方式的运用都不是绝对化的。商标的灵魂在于“使用”，如果先申请注册了商标而较长时间不投入实际使用，不仅白白利用了国家的公示制度，浪费国家资源，而且是对商标资源的抢占和浪费，阻碍了他人对该商标权的取得，如果他人并不知情，虽未申请注册但是投入了人力、财力和心血去勤勉地经营商标，在此时申请人向其主张权利要求赔偿，那么后来者的所有付出起步付之东流？因此，为避免商标注册制度被别有用心的人利用，成为牟利的工具，在奉行先申请原则的同时，我国还同时规定了对商标权的限制制度，以维护商标实际使用人对商标的投资和经营。先使用制度意味着最先实际使用商标并使得消费者将该商标与相关产品和服务产生联系和认知的经营者取得商标权，这似乎更加符合商标法的基本精神，但是为了便于确权、保护和管理，美国也并不排斥商标注册，非但不排斥，而且非注册商标还被视为与注册商标处于平等地位。
商标在先申请人与善意在后使用人之间的冲突的解决，实质上是商标申请取得方式和使用取得方式之间的协调问题。然而，由上文的分析可知，申请取得方式和使用取得方式是可以共存的、互补的，两大法系之间的差异也越来越小，呈现出互补、融合的趋势。僵化地奉行先申请原则而无视善意使用者的利益，有违商标法的基本原理。我国的立法者在选择先注册原则之后，并没有针对这一原则可能的负面影响采取周全的应对措施 。规定了善意在先使用制度只是一小步，我国的立法和司法实践还需要探索对善意在后使用人利益的保护。
（二） 申请商标公开的无效率
我国立法者当初选择先注册原则，除了与其他大多数国家一样，考虑到以商标公示制度方便确权、减少管理成本，还有一个重要的考量就在于鼓励注册。然而，近日国家工商行政管理总局商标局公开的数据显示，2014年，商标局共受理商标注册申请228.5 4万件，同比增长21.47%，再创历史新高，截至2014年底，我国累计商标注册申请量1552.67万件，累计商标注册量1002.75万件，商标有效注册量839万件，继续保持世界第一 ，可见，我国国民对于商标保护的意识并不薄弱，而且大部分的经营者都会积极地申请注册以获得来自公权力的认可与保护，那么为什么实践中还是会出现在先申请人与在后使用人之间的冲突的案件呢？很大一部分是由我国申请商标公开的无效率所导致。再完善的制度设计也需要高效的执行才能发挥价值，否则就会变成一纸空文，我国再实行先申请制度的同时对商标申请的公开却通常长达3到6个月，这实在令人感到遗憾。创博的申请日与腾讯对“微信”测试版的发布日之间相隔不到三个月的时间，腾讯在发布时是无法检索到创博的申请的，因此，我们可以推定腾讯是善意的。虽然腾讯公司对于自身一直使用“微信”这一未注册商标应该预见到一定的风险，腾讯公司对于自身企业商标战略方面还是存在一定失误的。但是，为了方便确权、便于诉讼中证据的收集，笔者建议，司法者可以考虑向商标局确定发布创博商标申请的时间节点，然后调查在当时腾讯公司是否已经通过对商标的实质性使用而使得“微信”这一在即时通讯系统领域内缺乏了一定显著性的商标获得了“第二含义”，如果果真如此，那么本案的结果就不言自明了。
三、两者间利益冲突的平衡
有学者认为：《商标法》对于“申请日”、“使用日”时间节点的制度设置在实践中是不具有弹性的，此制度确保了善意的在先申请无需让渡于在后使用 ，笔者对此不敢苟同。如前诉述，商标的生命力在于“使用”，而注册制度是一种行政上的确认，是国家权力服务于商标私权的一种政策性工具，这也是学界的通说，因此注册和使用都有值得保护的理由。两者之间的利益应如何平衡，应区分不同的情形具体分析：
（一） 在先申请人未实际使用商标
商标在先申请人未实质使用商标，善意在后使用人对商标进行了实质性的使用，并达到一定影响的，我们应该维护后者的投资利益和通过勤勉经营而累积的商誉。
有学者认为，维护在后使用人的利益是对我国先申请制度的突破，有损法律的稳定性。创博公司对于“微信”商标尚未注册，但无论从主观角度还是客观角度，其申请行为依据法律应当产生获得注册的结果，不予核准创博公司对于“微信”商标，损害其期待利益的同时必然损害公众（包括微信的数亿用户）对于法律的稳定预期和信赖利益 。然而，对此笔者持不同看法。向公众使用商标与商标申请的公开一样，都能达到公示的效果，都有一定的公示公信力，而这两种手段能够产生商标权的基础正在于其公示公信力；这一共同基础决定了在商标使用原则之下可以而且应当承认商标使用原则，承认商标使用原则不会在根本上动摇商标注册原则和注册制度 。商标申请人在向商标局提出申请之后的期待利益止于取得国家公权力的确认，申请行为并不代表着可以一劳永逸、坐吃山空，只有实质性地使用商标，使消费者对商标与商品或服务之间的联系建立认知，才能真正“保住”商标权。
（二）两者都进行了实质性使用
商标在先申请人和善意在后使用人都对商标进行了实质性的使用，且达到一定影响的，法院应当遵循利益平衡原则作出判决，必要时可适用商标共存制度。
法官在进行裁量时，应当将两者对商标的实际使用情况、已经取得的商誉、是否构成驰名商标、对商标价值的评估、在后使用人对商标申请信息进行检索的延迟情况和延迟原因、消费者或相关公众已经建立起来的联系和认知、对消费者产生误导的可能性等因素加以考虑，必要时，可以适用商标共存制度以更好地维护双方经营者的利益。应当注意的是，为维护在先申请人对先申请原则的合理的期待利益，以及为了避免本来就占有更多社会资源或商业资源从而发展更为迅猛、影响力更大的大公司取得在先申请的小公司的商标利益的“弱肉强食”情形的出现，法官在权衡时，应当适度倾斜于对前者的保护。
总之，在我国新《商标法》中的确找不到明确的法条去指引这种情形的解决，只能依靠法官结合具体案情综合考量上述各种因素后加以衡平，以实现个案正义。
（三） 在先申请人恶意延迟起诉的规制
在商业市场上，还有可能出现这样的现象：有的商标在先申请人在发现其他在后使用人对商标进行使用的情况之后，将其视为牟取暴利的好机会而故意不起诉，“放水养鱼”，观望后者对该商标的投资、使用和经营情况，坐等后来者经过苦心经营使得商标取得了巨大的增值以及商誉之后，再提起诉讼主张权利，企图抢夺别人的成果的现象。这种恶意延迟起诉的行为显然是不符合公平正义精神的，而且这样的现象应当引起我们的重视和规制。在这种情形下，可以考虑参考或引入美国商标侵权诉讼中常见的懈怠抗辩制度。
如果商标权人已经知道或者应当已经知道被告对其商标进行侵权使用，没有正当理由延迟主张商标权，而且其延迟起诉的行为会给对方造成损害，此时被告可以进行懈怠抗辩对抗商标权人要求的法律救济。正如在Dwinell-Wright Co. v. White House Milk Co.一案中汉德法官论述的那样：“从原告知道被告对商标的使用那一刻开始，原告对阻止被告毫无作为，他只是站在一旁观望着被告付出巨大的投资成长成为大公司。仅凭这一点就足够使我们不情愿去干预……他怎么可以期待我们扼杀一个它多年以来彬彬有礼地允许、甚至积极鼓励他像芥末树一样成长的竞争者呢；我们有什么理由摧毁在它的纵容和同意之下建立起来的大型企业呢；这令人难以理解。”
懈怠抗辩制度在美国是一个较为古老的制度，然而我国目前并没有引入，对美国商标侵权诉讼中的懈怠抗辩制度进行深入研究的文献也很少。但是，我国也可以用诚实信用原则和利益平衡原则来填补商标法的规范漏洞，对在先申请人恶意延迟起诉的行为加以进行规制。
四、 结语
商标在先申请人与善意在后使用人之间的矛盾本质上是商标申请注册取得和商标使用取得两种取得制度的矛盾。要缓和或解决这两者件的矛盾，不仅有赖于商标申请公开等行政配套制度的完善和高效，也有赖于法官根据不同情形，考量各方面因素，遵循诚实信用原则与利益平衡原则加以平衡。只有合理地平衡两者间的利益冲突，才能更好地贯彻商标法维护经营者利益和商标信誉以及促进社会主义市场经济发展的宗旨。
注释：
崔国斌.商标挟持与注册商标权的限制.知识产权.2015（4）.
http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2015/201504/t20150403_1096793.html，发布时间：2015年4月3日.
赵琳、刘洋.向“丛林法则”说不——论“微信”商标案.中华商标.2015（4）.
汪泽.论商标权的正当性.科技与法律.2005（2）.
Dwinell-Wright Co. v. White House Milk Co. 132 F.2d 822，825-826（2d Cir.1943）.
