摘 要 相关市场界定是反垄断诉讼中至关重要的问题。对我国法院反垄断诉讼裁判文书的分析研究表明，相关市场界定中将需求替代分析作为相关市场界定的最主要方法，产品市场与地域市场受到同等程度重视，将相关市场作为一种事实对待，原告的证明责任较重，对于相关市场界定的重视程度不高，质量还有待提升，说理不足与论证充分现象并存。规范反垄断诉讼中相关市场的界定，本文认为应当提高对相关市场界定的重视程度，完善相关市场的界定方法，合理配置当事人的证明责任。
关键词 反垄断诉讼 相关市场 需求替代 供给替代 假定垄断者测试
作者简介：扈芳琼，华东理工大学法学院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-027-04
相关市场界定是反垄断诉讼中至关重要的问题，是反垄断诉讼中的一个难题，往往也是最具有争议性的问题，直接关系着诉讼的结果。我国《反垄断法》第12条规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”随着我国反垄断诉讼案件的逐渐增加，相关市场界定中存在的问题也逐渐显现。近年来，我国对于反垄断诉讼的个案进行分析的文章逐渐增多，但较为全面的实证研究却非常罕见。可能的原因大致在于，裁判文书的收集仍有困难，对相关裁判文书的整理又耗时费力。《反垄断法》施行至今，各级法院审理的反垄断诉讼案件已积累了一定的数量，做一阶段性的整理，了解我国反垄断诉讼的现状，总结成功经验，发现存在的问题，研究解决问题的对策，无疑具有现实意义。为此，笔者收集整理了我国各级法院近12年的反垄断诉讼裁判文书，旨在通过基于文本的实证研究，分析和研究人民法院界定相关市场的情况，为完善立法和强化司法提供参考。
一、样本概况
（一）样本选择
广义上的反垄断诉讼可以包含反垄断民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼，我国的反垄断诉讼实践则有民事诉讼和行政诉讼两种，而通常所言之反垄断诉讼仅指反垄断民事诉讼。①鉴于本文的主题是考察我国反垄断诉讼中的相关市场界定问题，而针对行政垄断提起的反垄断行政诉讼不需界定相关市场，针对反垄断执法机构提起的行政诉讼尚未得见，故本文所言之反垄断诉讼，仅指反垄断民事诉讼。笔者通过检索北大法宝、北大法意、中国裁判文书网、中国知识产权裁判文书网等收录的裁判文书数据库，得到反垄断诉讼裁判文书，并剔除重复的记录。考虑到反垄断诉讼中有一部分案件以调解、原告撤诉、因主体资格或程序问题被驳回等方式结案，因而未进行实体审理，这类案件的裁判文书基本不涉及相关市场界定，对于本文主题并无意义，因而予以排除。最后得到2004-2015年的反垄断民事裁判文书合格样本45份，其中包含判决书44份、裁定书1份。（为行文方便，下文统称为判决书。）考虑到有的案件经历了二审甚至再审，上级法院对下级法院的相关市场界定仍须进行审查，一些上级法院改变了下级法院的界定，即便维持，也是经过重新认定的结果，故各级法院的判决书分别作为独立的样本对待。
选作研究样本的45例判决书，从时间分布来看，《反垄断法》实施前的有2例，实施后的43例；从审理法院的地域分布来看，除最高人民法院审理的2例外，其余43例地方法院审理的案件中，东部地区32例、中部地区5例、西部地区6例，分布于14个省、区、市，其中东部地区案件约占74.4%，这与东部地区经济较为发达有关；从审理案件的法院级别来看，基层法院1例，中级法院20例，高级法院22例，最高法院2例。这45份判决书尽管不能囊括我国法院审理的所有反垄断案件，但判决书的时间、地域和审级分布均具有代表性，且包含了我国法院审理的大部分有影响的反垄断案件，具有典型性，能够反映迄今为止我国反垄断诉讼的基本情况。
笔者对每份判决书进行编号，并设计了一个包含当事人、审理法院及审级、裁判文书编号、案件类型、是否界定相关市场、界定的范围、界定的方法、证明责任、原告胜诉情况、等15大类内容的表格，将每份判决书所涉情况录入表格，最终获得相关的数据。这些数据和判决书为我们提供了丰富且直观的反垄断法律运作的现实材料，结合这些数据以及对各个判决书的个别把握，可以对我国法院在反垄断诉讼中界定相关市场的情况进行分析。
（二）数据分析
作为样本的45份判决书所反映的案件类型有两类，即滥用市场支配地位和垄断协议。其中，因滥用市场支配地位而起诉的最多，有35件，占总数的约77.8%；因有一案诉讼请求有滥用市场支配地位和垄断协议两项，故垄断协议案件有11件，约占24.4%；无经营者集中案件，原因是经营者集中须通过申报和审查的行政程序，极少进入诉讼程序。
在45份判决书中，有28份对相关市场进行了明确的界定。笔者将相关市场界定的范围分成四类，分别是产品市场、地域市场、时间市场和技术市场，在28份界定了相关市场的判决书中，界定了产品市场的有28例，界定了地域市场的有26例，而没有一例界定了时间市场和技术市场。在界定方法方面，28例界定相关市场的案件中，有26例运用了需求替代分析，有7例运用了供给替代分析，仅有3例运用了假定垄断者测试，另有2例虽然界定了相关市场，但未说明理由，无法获知其界定方法。法院在界定相关市场时，参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的占一半，28例案件中，有14例判决书中明确参照了该《指南》。从原告的胜诉率来看，反垄断诉讼中原告的胜诉率是极低的。45例案件中，原告胜诉案件有7例，原告败诉案件38例，原告胜诉率约为15.6%。
二、我国反垄断诉讼中相关市场界定的基本情况
（一）将需求替代分析作为相关市场界定的最主要方法
各级法院普遍将替代性分析作为界定相关市场的基本方法。参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关市场界定方法主要有三种，分别是需求替代分析、供给替代分析和假定垄断者测试，而需求替代分析成为法院界定相关市场的最主要和常用的方法。在给出了相关市场界定理由的26例判决书中，全部运用了需求替代分析方法，其中有19例将需求替代分析作为唯一的界定方法，相比之下，供给替代分析和假定垄断者测试方法的使用则少得多，足见需求替代分析方法运用之普遍。将需求替代分析作为对相关市场界定的最主要方法，与对此问题的普遍理解相符。
（二）产品市场与地域市场受到同等程度重视
在明确界定相关市场的28例中，全部界定了产品市场，26例界定了地域市场。这大概源自于地域市场界定通常并不困难，故已界定了产品市场，通常不会放弃界定地域市场。不过，在所有判决中，无一例界定了时间市场和技术市场。对此虽不应苛求，毕竟这两种市场仅在特殊情形下才需要界定，并不具有产品市场和地域市场的普遍性，但也有再斟酌的余地。
（三）将相关市场作为一种事实对待，原告的证明责任较重
尽管相关市场是一种主观判断，但其存在是一种客观事实，故在我国反垄断诉讼中将其作为事实来对待，一般贯彻“谁主张，谁举证”的原则，由原告承担界定相关市场的举证责任。如在李方平与中国网通垄断纠纷案中，一、二审法院均明确指出，原告负有证明相关市场的责任。②在咸阳联合客运公司诉咸阳秦都出租汽车服务部等限定交易纠纷案中，上诉人败诉的最主要原因即为其未能清晰界定相关市场。③“相关市场界定是反垄断法实施过程中用以发现某一客观事实的工具，在反垄断诉讼中，其基本价值是作一种证据而存在。”④《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断纠纷司法解释》）第8条规定：“原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”“这同时隐含着需要确定该行为所涉的相关市场。”⑤最高人民法院在在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案判决书中明确指出：“在滥用市场支配地位案件中，主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任。”⑥而原告往往是处于弱势地位的消费者或中小企业，被告则以大企业居多，双方地位相差悬殊，信息不对称问题突出，很多关于相关市场界定的关键证据往往由被告或第三方掌握，原告难以取得。原告承担沉重的证明负担，造成证据缺失，案件的审理缺乏公平性。“在我国，获取证据难和证明垄断行为难仍然是制约原告胜诉的最大障碍。”⑦这是原告胜诉率低的一个重要原因。不过，仍有法院并未完全依赖当事人的举证，而是在可能的前提下做出独立的判断。在本文研究的判决书中，有10份判决书显示，法院并未采纳任何一方当事人的主张，而是根据现有的证据，对相关市场自行作出界定。
（四）对于相关市场界定的重视程度不高
在我国的反垄断诉讼中，对于相关市场界定的重视程度大致呈现为三种情形：高度重视、等同对待和极端忽视。在45例判决中，因存在本身违法的垄断协议、可直接认定市场支配地位的情形，不需要界定相关市场的有9例，占20%。其余36例，也即80%的案件，结合案情均应界定相关市场，而法院高度重视，投入较大精力进行界定的只有9例，占应界定总数的25%，属高度重视；法院未对相关市场作任何界定的 8例，约占22.2%，属极端忽视；其余19例介于前两者之间，大致将相关市场界定等同于一般事实认定，约占52.8%。总体而言，对于相关市场界定的重视程度不高，法院常会忽视或有意回避相关市场界定，而直接对是否构成垄断行为作出判断。对此应分两种情形分别对待。第一种情形是对于上述本身违法的垄断协议、可直接认定市场支配地位的案件，的确不必进行相关市场界定。对此，在最高人民法院的一份判决书中有明确的阐述：“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”⑧如在冯永明与福建省高速公路公司滥用市场支配地位纠纷案中，福建省高级人民法院并未界定相关市场，在其判决书中认定：“本案中高速公路公司对福建省内的高速公路享有独家经营和管理的权利，应认定其属于在相关市场上具有支配地位的经营主体。”⑨即属此种情况。但必须明确的是，这类不需界定相关市场的情形是有限制的，需满足特点条件。第二种情形是，应进行相关市场界定而未界定的8例判决，虽不能因此断言其判决是错误的，不过，其过程仍是不完善的，而这一过程影响其判决结果正确性的可能始终是存在的。在反垄断诉讼中，对于滥用市场支配地位和适用合理原则的垄断协议案件，如果缺少了相关市场的界定，则当事人是否具有市场支配地位就以及垄断协议对竞争的影响就难以确定，案件的审理就丧失了基础。
（五）部分相关市场界定的质量还有待提升
法院对相关市场界定方法的运用较为单一，综合运用能力不足。在26份已知界定方法的判决中，运用了供给替代方法的占26.9%，运用了假定垄断者测试方法的仅有11.5%。绝大多数法院使用单一的需求替代的方法来界定相关市场，这种方法确实最直接有效，但需求替代只能从消费者或需求者的角度反映其转向购买其他产品的可能性，通常只适用于已存在的现有商品或服务。供给替代是从经营者的角度考量其他商品生产者或服务提供者进入市场的可能性及难易程度，“之所以还涉及供给替代，是因为反垄断法对竞争的保护，不但包括现实的竞争还包括潜在竞争。”⑩供给替代将需求替代的单一现存市场扩大到潜在可能的竞争市场，使影响相关市场范围的因素得到更加全面的考虑。假定垄断者测试通过经济学工具进行假设分析，可以更准确地界定相关市场，能有效解决市场界定中的不确定性。目前我国法院对供给替代和假定垄断者测试运用不熟练，界定的准确性有时可能会打折扣。
在本文研究的判决中，均未界定时间市场和技术市场，但二者有时也是需要考虑的因素。“时间对于正确分析相关市场的意义在于：相关的产品和相关的地域总是随着时间的发展而不断变化着的。” 事实上，所有相关市场都应限定在一定的时间范围内，只是有些市场变化速度较慢，可不对时间市场作出单独的界定，但是对于那些随着时间周期变化发展较快的行业，或受到某些特殊时间因素影响较大的行业，随着时间的流逝，相关市场可能会有变化，则需要界定时间市场。技术市场主要应用于技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断诉讼中，对于判定企业的技术垄断具有重要意义。缺少了时间和技术的把控，仅仅限定于产品和地域维度的相关市场缺乏全面性和准确性，可能造成对当事人市场地位的误判。
（六）对相关市场界定说理不足与论证充分现象并存
虽然我国法院的判决书说理缺失问题饱受诟病，在反垄断诉讼的相关市场界定上，多数判决书依然故我。既然将相关市场作为事实，对其界定就是对事实的认定，而认定结果对于当事人双方的利益往往具有重要的、甚至是决定性的影响，若没有理由的阐释，只能给人一种武断的印象。一些判决书给出了相关市场界定结论，但不说明任何理由，或一语带过，理由阐述过于简要、概括甚至含糊，形成“无理”的界定，难以令人信服。《民事诉讼法》第152条明确规定，“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”，判决书内容包括“判决认定的事实和理由”，“无理”的相关市场界定，只认定了事实，但没有给出理由，是不符合法律要求的。还有的当事人双方对于相关市场的界定各执一词，而法院的判决毫无回应，径自进行界定，或被告提出原告未界定相关市场的问题，判决对此不予理会，亦不作界定，有些判决则表现出对所作的界定信心不足。联系前述问题，不排除有法官知识结构欠缺的因素，或是将“不说理”当作标准的撰写模式，抑或如有学者所言之问题，“首先要考虑的不是强化论点，而是隐藏弱点。” 无论如何，“无理”的相关市场界定不能令人满意。不过，与此形成鲜明对比的是，并不乏说理透彻、论证严密的相关市场界定。如奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案二审判决书、广东粤超公司与广东足球协会、广州珠超公司垄断纠纷案再审裁定书、唐山人人信息公司与百度公司垄断纠纷案二审判决书、刘大华诉湖南华源公司、东风汽车公司垄断纠纷案二审判决书、奇虎公司诉腾讯公司等滥用市场支配地位纠纷案一审判决书、北京锐邦涌和公司与强生（上海）公司等纵向垄断协议纠纷案二审判决书、华为公司诉交互数字技术公司等滥用市场支配地位纠纷案二审判决书、高邮通源公司与泰州石化、扬子石化公司等垄断纠纷案二审判决书、顾芳与南方航空拒绝交易纠纷案二审判决书，均对相关市场界定高度重视，将其作为一个审判中的关键问题，进行充分的论证，值得肯定。这些判决书2例来自最高人民法院，其余均来自高级人民法院。
三、规范反垄断诉讼中相关市场界定的建议
针对前述较为突出的几个问题，本文择其要者合并提出以下几点改进审判工作和完善相关制度的建议。
（一）提高对相关市场界定的重视程度
在反垄断诉讼中，法院必须高度重视相关市场的界定，除本身违法的垄断协议、可直接认定市场支配地位的情形外，缺乏相关市场界定的判决是不准确也不合理的。“除了适用本身违法原则的行为外，对任何行为从竞争角度进行判断和评估，都会涉及分析相关市场的大小和结构。” 相关市场界定的范围过大，被诉经营者的市场份额就比较小，就可能放纵某些垄断行为；相关市场界定的范围过小，被诉经营者的市场份额就比较大，就可能使无辜的经营者蒙冤。合理界定相关市场，既有利于公平公正地审理案件，也有利于提高判决的权威性和说服力。由于界定相关市场有一定困难，有淡化相关市场界定的主张出现。 对此还应审慎对待，若将此观点用于说明前述无需界定相关市场的特定案件是成立的，但若将其作为一种反垄断诉讼方向的指引则是不可取的。对相关市场界定的重要性必须有足够的认识，不可否定其实践价值，绕开这一切入点进行反垄断诉讼是不可想象的。
（二）完善相关市场的界定方法
相关市场界定的方法不是单一的，并且也是逐步发展的，这是一种实践中操作的技术，不适于在法律中进行统一规定，因为“这种法律化的努力与事实问题的性质不相容。” 这是反垄断法不确定性的一方面表现。目前最具规范性、权威性和可操作性的相关市场界定规范，是2009年制定的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。该《指南》虽然主要适用于执法领域，并非反垄断诉讼中对法院有约束力的准则，但在目前的法律环境下仍具有不可替代的参考价值，建议法院参照适用。“无论是从实践还是理论来看，相关市场的界定始终在不同程度上存在不确定性问题。” 在研究裁判文书过程中，笔者深深地感受到，不阅读到最后的结论，仅凭案件事实和相关的制度，很难预知法院对相关市场将如何界定，可以想见，当事人在诉讼中对此也难有合理的预期。这种不确定性有诸多的弊端，如各方面共同参照一项《指南》，将有助于减小相关市场界定的不确定性，也有利于在行政执法机关对违法行为作出处理决定后，受害人提起后续性诉讼中，保持司法机关与执法机关对相关市场界定的一致性。此外，还应充分发挥案例指导的作用，由最高人民法院发布对于相关市场界定具有普遍指导意义的案例，各级法院应当参照其裁判要点作出裁判。
在必要时，对于时间市场和技术市场也应考虑作出界定，对所有案件均没有时间和技术市场的界定是不正常的，尤其是时间市场的界定有时具有重要意义，“相关时间市场的意义不仅在于使执法机关和司法机关在界定产品市场和地域市场范围要考虑时间变化的影响，而且在界定相关产品市场和地域市场还应当有一定前瞻性，应考虑到随时间变化在可预见范围内将出现的市场变化。” 此外还应当注意到，“界定相关市场是一个实践的问题，而且主要是一个经济学的问题。” 需要开拓思路，注重经济学方法的引入，以提高相关市场界定的准确度。
本文所研究的45例案件中，有8例发生于互联网行业，约占全部案件的17.8%。互联网行业不同于传统行业的特点，尤其是其特殊商业模式，给相关市场界定提出了挑战。传统的界定方法在此领域的适用存在一定的局限性，争议颇多，法制先行的欧美国家也没有成型的范例。面对此类处于世界前沿的问题，既是挑战，也是使我国反垄断制度迅速完善、反垄断审判水平迅速提高的一个契机。一些新兴的理论，诸如双边市场理论等，还远未成熟，运用还须谨慎。但也应不断研究、探索，吸收新理论的合理之处，拓宽思路，使相关市场的界定能够与时俱进。
此外，还应将界定的理由完整地反映在裁判文书中，加强论证，改变不说理或说理不够的弊端。起码应当做到，“说理”能够证明法官对于相关市场的界定是正确的。
（三）合理配置当事人的证明责任
《垄断纠纷司法解释》仅规定了横向垄断协议诉讼的举证责任倒置，而其他类型的诉讼仍由原告承担证明责任。相关市场的界定往往涉及到很多内部资料和数据，多为被告或第三人掌握，若没有被告的配合或公权力的干预，原告很难充分举证，甚至因此而败诉。为此，可考虑适当减轻原告的证明责任。
既然原告承担界定相关市场的举证责任，若其界定不当，法院以其举证不能为由驳回起诉，固然符合举证责任的本意，但却不尽符合反垄断制度的宗旨，于审判效率和保护当事人的合法权益的要求亦有抵触。前述10例法院不采纳当事人的主张而自行界定相关市场的做法值得肯定。只要现有的证据等条件允许，法院即应给出合理的界定，并作出实体判决，而不应驳回了事。对此，最高人民法院在在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书中所持主张值得赞同：“法院根据案件证据、当事人主张及专家意见等对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理，则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第2款规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”对于符合条件的申请，法院应予接受。目前关于原告承担证明相关市场的责任并无明确规定，而是根据司法解释引申而来，因而也可以运用该《规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在被告掌握界定相关市场的关键证据时，可将举证责任转移给被告。
可以考虑适当降低原告的证明标准。对于界定相关市场的证据，原告履行初步证明义务既可，不必达到确实、充分的程度，其后被告可以提出反证来反驳。应当借鉴欧盟和美国的做法，探索“反垄断主管机构给私人诉讼提供证据”的机制，反垄断主管机构“给私人原告以帮助，将有利于其权利的实现，可以节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。”
《垄断纠纷司法解释》第12条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”应当充分利用这一规定，注重发挥专家辅助人的作用，既缓解原告的举证压力，也补充审判人员对于专门问题知识欠缺的不足，提高相关市场界定的准确性。该司法解释第13条第1款还规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。”发挥此类专家意见的作用，对于解决相关市场界定中的专门性问题亦会有很好的帮助。
综上所述，我国反垄断诉讼中相关市场界定的制度还不完善，界定的方法还存在一定的问题，界定的水平还有较大的提升空间。但这些问题多为制度运行初期必然面临的问题，并非不可克服。相信随着《反垄断法》的深入实施、审判经验的积累、法官素质的提高、学术研究的深入、制度的逐步完善，我国反垄断诉讼中相关市场的界定水平一定会稳步提高，为反垄断诉讼案件的公正审理奠定良好的基础。
注释：
刘水林.反垄断诉讼的价值定位与制度建构.法学研究.2010（4）.70.
北京市高级人民法院（2010）高民终字第481号民事判决书.
陕西省高级人民法院（2014）陕民三终字第00035号民事判决书.
郑鹏程、王晓晔主编.相关市场界定中的利益博弈与基本原则.反垄断法中的相关市场界定.社会科学文献出版社.2014.83.
朱理.《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用.人民司法.2012（15）.46.
最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书.
朱理.反垄断案件中的举证责任转移.中国工商报.2015-07-01（005）.
福建省高级人民法院（2012）闽民终字第884号民事判决书.
刘继峰.反垄断法.中国政法大学出版社.2012.191-192，187.
种明钊主编.竞争法学.高等教育出版社.2012.283.
凌斌.法官如何说理：中国经验与普遍原理.中国法学.2015（5）.10.
黄勇、蒋潇君.互联网产业中“相关市场”之界定.法学.2014（6）.97-98.
沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析.法律出版社.2001.85.
丁茂中.反垄断法实施中的相关市场界定研究.复旦大学出版社.2011.116.
时建中、王伟炜.《反垄断法》中相关市场的含义及其界定.重庆社会科学.2009（4）.60.
王晓晔.反垄断法.法律出版社.2011.87.
时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现.中国发展观察.2006（6）.12.
