摘 要 刑民分界是近年来我国法学研究的一个热点，实务中对有些案件的定性较难把握，本文以案例为导向，从刑事责任、民事责任界分及对具体案例的评析两个角度，对所谓的民事和刑事性质模糊案件提出区分的界限。
关键词 诈欺 诈骗 法益 刑事违法
作者简介：杜明泽，天津大学仁爱学院，助教，研究方向：中国法制史学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-068-02
基本案情：2015年6月，张女士声称其父被骗走人民币6万元。公安机关在调查过程中得知张女士所称的骗子正是其继母吴某。2014年10月，50岁的吴某于与65岁的张父登记结婚。婚后不久，吴某声称她能通过曾经在某区房管局上班的表哥王某（已退休）买到一套价值6万元的二手房，转手能卖10万元。张父遂将自己4万元存款及从张女士处借来的2万元一并交给了吴某，嘱其办理购房事宜，吴某给张父出具了借款6万元的借条。2015年4月，张女士询问吴某购房事宜，吴某声称6万元已经交给王某了，但一直没得到王某回复。2015年5月2日，张女士发现事有蹊跷，要求吴某立即返还自己及父亲购房款6万元。吴某声称钱不在自己手里，已经交给王某办理买房事宜了。2015年5月10日，张女士再次找到吴某索要6万元。吴某怒称结婚前张父答应给其彩礼和婚房，如今均未兑现，如果张女士再索要房款就和其父离婚，遂于同年5月15日与张父办理了离婚手续。2015年6月10日，公安机关第一次讯问吴某，询问6万元钱款去向，吴某声称钱款已交其表哥王某处。公安机关在声称如果不交出6万元钱款，将以诈骗立案侦查，吴某仍坚持上述说法。公安机关遂立案侦查，侦查过程中吴某交代了购房款的用途，其根本没有找其表哥办理买房事宜，2万元存放于自己银行账户中，2万元用于与前夫所生儿子办工作，2万元给自己交了社保。在此期间，吴某向张女士及其父亲如数归还了6万元。
争议焦点：第一种意见认为，吴某与张父之间为民间借贷关系。吴某在婚姻关系存续期间向丈夫及继女借款且吴某借款有因在先，张父没有向吴某兑现彩礼及婚房的承诺，吴某使用真实身份并出具6万元借条且吴某未出现逃匿情形。第二种意见认为，吴某构成诈骗罪。其虚构借款用于购买二手房的事实，骗取他人财产供个人使用，其主观具有恶意占有他人财产的故意，客观上实施了诈骗行为，达到了非法占有的目的，构成诈骗罪。
一、民事责任与刑事责任的界分
（一）一个逻辑上的错误
我国现行《刑法》第13条是对犯罪概念的立法规范，但书规定“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有不少学者基于此法条认为“‘不认为是犯罪就是行为不构成犯罪，这自然为刑事犯罪与民事不法的区分划定了一条界线。”①这样的理解就会形成如下逻辑：
以社会危害性作为衡量标准：刑事违法行为 >一般违法行为 ≥民事违法行为。
但这样的逻辑至少存在以下两个问题：一是简单的以社会危害性作为标准来界分刑法与民法混淆了二者分别属于公法领域与私法领域的性质归属。二是假定某一行为的社会危害性大于一般违法行为的社会危害性，民法退居其后，刑法开始介入，那么行政法作为对一般违法行为惩罚的空间何在？这样的逻辑既损害了行政法在整个法律体系的作用及功能。同时也限制了刑法谦抑性作用的发挥。
（二）界分民事责任与刑事责任的一个视角
法益的概念最早由刑法学家伯恩·鲍姆（Johann Michael Franz Birnbaum）于1934年发表的一篇文章中提出。19世纪后期，以卡尔·宾丁为代表的实证主义刑法学者将法益的功能体现于扩张刑法的范围，原来刑法的目的主要是保护个人利益，后来发展为其还要保护公共利益。由此可知，随着学说的发展，大陆法系刑法学上的“法益”概念是整体性的概念，而不是个体性的概念，刑法所要保护的是公共法益，即“公益”。禁止杀人的规范不是为了保护一般的生命。②
二者的界限通过前述对刑法“法益”概念的阐述可知，刑法被赋予了保护社会整体利益的功能；而民法主要侧重的是对公民个体利益的救济。有部分学者对此提出了质疑，“但是，公共利益与私人利益的区分有很多问题，因为公共利益与私人利益之间存在着密切的联系，比如，合同利益，既可以是私人利益，也可以说是交易安全，即公共利益。”③尤其在对侵犯人身权利或财产权利的保护上，侵权法与刑法十分密切，学者们认为单存的法益保护原则不能足以界分刑民的界限，但毋庸置疑的是法益保护原则是最基础的标准，因民事、刑事责任的性质不同，社会整体利益与公民个体利益应当存在界限的，这个界限不应简单的以社会危害性程度为标准，更要关注民法与刑法法律评价的侧重点，例如，故意伤害行为，侵权法的评价侧重于损害结果事实，目的在于对被害人利益的保护，刑法评价侧重于对同一伤害事实和损害结果对社会的危害性。
接下来该思考的问题就是司法实务中“民事案件刑事化”及“刑事案件民事化”做法的合理性。司法实践中，有些标的额较大的民间借贷纠纷或金融借款合同纠纷，因借款人一方履行能力不足而被司法机关认定为诈骗案件。还有一些借贷型诈骗案件，因加害人基于刑法的威慑而偿还借款而被司法机关认定为合同纠纷。这两种做法人为的混淆了罪与非罪的界限，损害了司法的公正。
二、对案件罪与非罪的分析
通过前述对民事责任与刑事责任的界分可知二者界限可谓泾渭分明。对前述案件笔者赞同第二种意见，吴某构成诈骗罪。
（一）客观形态上——是否以真实合同为依托
民事诈欺是“有的放矢”，这个“的”就是双方发生、变更和消灭的民事法律关系，要以这个为依托。而借贷型诈骗则是“无的放矢”，加害人往往虚构一定的利益作为诱惑，诱使被害人基于错误的认识处分财产利益。民间借贷中的诈欺行为与借贷型诈骗罪的一个重要区别——是否已经达成或意欲达成真实的借贷合同。民事诈欺行为已经达成或亦欲达成真实的借贷合同，而借贷型诈骗完全是借合同之形，行诈骗之实，所称的合同则是无中生有。该案例中，吴某虚构她能通过关系以6万元的价格买到二手房，转手能卖10万元的事实，经吴某自己的陈述可知，完全是无中生有的，吴某无意与张父达成真实的借贷合同，吴某给张父出具的6万元借条是以假借贷行真诈骗。
（二）主观追求上——是否具有非法占有目的
区分民事诈欺与借贷型诈骗罪一个重要的区别——是否具有“非法占有”这一目的。“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思”。④ “民事诈欺行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益，其实质是谋利”。⑤民间借贷中的诈欺是加害一方利用另一方发生、变更和消灭民事法律关系的心理而采用欺骗的手段暂时性的使用他人的钱款，以不公平的交易结果为追求目标，不以非法占有为目的。作为诈骗罪中的一种犯罪类型，借贷型诈骗罪主观方面以非法占有为目的，行为人必须使用欺骗的方法，这种欺骗的方法使被害人陷入了错误的认识，基于错误的认识处分了财产。
该案中，吴某根本没有找其表哥王某办理买房事宜，2万元存放于自己银行账户中，2万元用于与前夫所生儿子办工作，2万元交了社保。吴某对6万元钱款的占有及利用行为可以推定其并没有返还的意愿，具有非法占有的目的。
（三）表现行为上——欺骗的程度不同
诈欺是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。德国学者拉伦茨指出：诈欺是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意或者有意引起或者维护某种错误，以达到影响被诈欺者决策的目的。⑥民法上的诈欺作为合同可撤销的一个重要事由，正是因为诈欺的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度，使对方当事人作出的意思表示不真实。法律及交易习惯允许经营者对自身商品或服务的品质或性能不过分夸大的宣传，即允许“王婆卖瓜，自卖自夸”现象的存在。
我国刑法普遍认为诈骗罪的欺骗行为的内容是在具体情况下，使对方产生错误认识并作出行为人所希望的财产处分。加害人往往以虚构的事实进行诱骗，例如，利益诱惑、允诺利息等。借贷型诈骗罪为了骗取公私财物往往以积极作为的方式追求损害结果的发生，而民间借贷中的诈欺，我国大多数学者主张诈欺必须是当事人故意为之。⑦
一般而言，民事诈欺既可以以积极作为的方式，也可以以消极作为的方式来完成。该案中，吴某慌称能通过关系以6万元的价格买到二手房，转手能卖10万元，并以假借贷的方式给张父出具了6万元的借条，在公安机关第一次对吴某讯问时，吴某坚持6万元不在自己处的说法足以说明其是以积极作为的方式骗取张女士及其父亲的钱款，欺骗的程度较民事诈欺更为严重，已达到诈骗犯罪的欺诈程度。
（四）事后救济上——自愿返还并不影响罪与非罪
对民间借贷中的诈欺一方可以通过向被害方返还财产及赔偿的方式化解纠纷。而借贷型诈骗罪在非法占有的目的实现后，不管基于什么样的主观心态，向被害方自愿返还财产的行为都不能使其免于刑罚的制裁。出现这样的结果根本原因就是刑法保护社会整体利益的功能，而民法主要保护个体利益。民间借贷中的诈欺行为通过诉讼救济的后果主要是返还财产，而借贷型诈骗罪一旦构成既遂，即取得被占有物的使用权、收益权和处分权，即便再返还财产也不影响诈骗罪的成立，这种自愿返还行为只是量刑时考虑的情节。本案中，吴某在公安机关的侦查阶段虽如数向张女士及其父亲归还了6万元并不影响对吴某诈骗罪的认定。
综上所述，本案中吴某以虚构其通过关系能以6万元的价格购买一套二手房转手能卖10万元的事实，隐瞒其非法占有的目的，向张女士及其父亲借款6万元用于个人用途，当被害人索还被骗钱款时，吴某继续以施骗理由谎称钱不在己处，吴某主观上具有非法占有的目的，对张女士及其父亲实施了欺骗行为且取得了钱款归个人支配，构成诈骗罪。吴某在侦查阶段向被害人归还钱款的行为，不影响吴某诈骗罪的成立，只是量刑时考虑的情节。
注释：
①于改之.刑民分界论.中国人民公安大学出版社.2007.74-77.
②张明楷.法益初论.中国政法大学出版社.2000.46.
③杨春然.论划分刑法边界的标准.中国刑事法杂志.2012（8）.34.
④张明楷.论财产罪的非法占有目的.法商研究.2005（5）.44.
⑤熊选国.论诈骗罪与民事诈欺行为的界限.法学评论.1990（1）.7.
⑥[德]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法总论.法律出版社.2003.542.
⑦梁彗星.民法总论.法律出版社.1996.170.
