摘 要 山寨，就是通过模仿，制作名牌手机等产品以及他人的文艺作品和知名建筑等行为。比如说山寨手机，虽然在内在技术上与传统的诺基亚手机相比，采取了MTK芯片等新兴技术，没有侵犯到诺基亚手机的专利权，但是在外观设计上与诺基亚手机基本相似，侵犯了外观设计专利权，同时山寨手机和品牌手机在标识上基本相似，因此存在不正当竞争现象，此外还侵犯了品牌手机的商标权。因此，本文结合法律规范，着重分析山寨产品的侵权行为，为保护品牌手机的专利权提供重要依据，同时也从根源上解决山寨现象。
关键词 山寨现象 法律视角 知识产权 专利法
作者简介：张琳，台州市质量技术监督检测研究院，研究方向：行政法学、知识产权法学、法律与生活、社会之间的关系。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-099-02
当前针对山寨现象的性质，各国的学者还没有形成一致的看法，因此，在法律和政策上还没有形成规范性的管理规范。山寨产品的出现，不仅扰乱了产品的市场竞争秩序，而且让产品的竞争更加恶化，不利于我国市场经济的发展。给我国建设社会主义法律体系造成相应的困难，也为市场秩序的正常发展造成了阻碍。如果不尽快加强对山寨现象的法律规范，会严重制约相应产业的进一步发展。因此，本文从研究山寨现象的含义着手，从法律的角度，分析侵权行为的界定标准，通过对保护专利权的深入研究，从理论角度加强对专利权保护的认识，为我国法律体系的建设和完善提供重要依据。
一、“山寨”概述
（一）山寨的界定
山寨这个词最早是在2008年的下半年，由网络上兴起的流行语，自出现之日起，得到人们的广泛关注成为网络热词。在这之前，山寨这个词是由粤语中演变起来的，并在上世纪六十年代到七十年代之间有香港产生的。在那个时期，西方很多发达国家的轻工业制造项目，如服装、玩具等加工产业都有香港负责。庞大的工作量，单单依靠正规的工厂，远远达不到任务完成的目标，因此，一些小作坊承担了一部分工作业务，这些小作坊坐落在山坡地区，以小木屋的形式出现，时间长了，这些小木屋生产的产品就被称之为山寨货。大陆提起山寨这个词，是在2003年，一大批仿造产品如雨后春笋一般的出现在市场上，广东制造业的进一步发展，在小作坊中逐渐发展出一批小型的工厂，这些工厂通过模仿手机、数码产品和游戏机等名牌产品得到飞速发展。这些产品在外观和功能上都与名牌产品相差无几，但是价格却比名牌产品低廉得多，因此被称为山寨机。本文中讨论的山寨产品单纯指的是仿名牌产品制造的产品，不包括那些小作坊产品和三无产品等。
（二）人们对山寨现象的态度
“山寨”现象，无论是草根精神还是创新杀手，在本文的研究中，人们对于山寨的看法主要分为三个方面：
首先是支持，山寨手机虽然没有名牌产品的品牌效应，但是由于功能强大和价格便宜，深受广大消费者的喜爱和认可。根据相关调查研究显示，大约有70%的人对于山寨机持认可态度。其余的人认为山寨文化是对品牌文化的模仿和伪造，属于剽窃行为，还有五成以上的人比较看好山寨文化的发展，并鼓励其进一步发展。针对学者的调查中，一部分学者认为，山寨文化是草根文化对精英文化下的战书，使人们在日益增长的生活压力下产生的情感需求，2008年，山寨文化的兴起，表达了人们对于主流文化的不满和挑战，比如说恶搞，就是以娱乐的形式对主流文化发起了挑战。
其次，是反对态度，复旦大学的葛剑雄教授认为，山寨文化的核心内容就是模仿，在一定程度上侵犯了知识产权，如果不加以制止，任由其发展，会严重抑制到创新文化的发展。
最后是宽容和规范态度，这些人认为，对于山寨文化和山寨物质，要采取不同的态度。山寨物质属于在商标意识和知识产权意识不受重视的情况下出现的商业产物，这些物品处于法律和监管的灰色地带，比如说山寨手机等。这些物品不被法律所承认，所以需要禁止。
二、法律视角中的“山寨”现象
（一）从知识产权法视角看山寨手机
人们由于价值观和立场的不同考虑，对于山寨手机的看法也各不相同，但是如果是从知识产权的方面考虑，山寨手机属于新兴的专利，并没有侵犯到品牌手机的专利权，但是由于山寨手机和品牌手机在外观上基本相似，所以其在某些方面侵犯了品牌手机的外观设计专利，同时，山寨手机和品牌手机在标识上也存在相同之处，因此在市场上属于不正当竞争的行为，侵犯了品牌手机的商标权。所以，要加强山寨产品的相关立法，保护产品的知识产权，这样才能够不断促进产品的创新，杜绝山寨产品的现象出现。
1.专利法视域中的山寨手机：
目前，我国的专利法中，对于山寨手机是否存在侵权行为，没有明确的规范，2006年以前，手机市场上的芯片供应商，主要以高通、德州仪器、飞思卡尔和英飞凌为主，这些供应商，主要为诺基亚、摩托罗拉等品牌供应产品。2006年以后，台湾联发科技股份有限公司开发出了一种新型的手机芯片，即MTK手机芯片，这种芯片不仅价格低廉，而且功能强大，以前需要几十人，历时一年多才能够完成的手机主板和软件，通过这种软件能够全部集中到一起，突破了手机生产的核心技术，降低了手机生产的技术标准。手机生产商，只需要购买这种手机芯片，再加上手机壳和电池，就能够完成手机的组装。仅仅是在2006年的时间里，我国内地手机的销售总量中有40%都是采取这种联发科芯片手机。2007年10月，我国撤消了手机拍照监管标准，在加上相关部门实行的降低手机厂商的合法准入门槛。因此，山寨手机风行一时，抛弃了原有的黑手机称号。占据了手机市场中大部分市场份额，但是在世界市场中，诺基亚、 摩托罗拉、 三星、 索尼爱立信、 LG等5大厂商占据了80%的市场份额。这些厂商并没有采取MTK技术。而是拥有属于自己的核心技术。所以从全覆盖原则方面来看，山寨手机并没有侵犯品牌手机的专利权力，而是采取MTK芯片技术，并将已经发明的软件，毫不客气的装入手机之中，这一点与其他品牌手机有很大的不同。
2.山寨手机侵犯被模仿厂商的外观设计专利权：
山寨手机并没有侵犯品牌手机的发明权和实用新型权，但是却侵犯了品牌手机的外观设计权，比如说山寨的“iphone”，与真正的“iphone”在外观上看起来完全一样，是根据1：1的比例模仿制造而成，同时在软件上与真机也完全相同，只有在色彩上有一些出入，这也是唯一区分真假手机的方式。在我国的专利法中，第二条第三款对外观设计有明确的规定，根据规定，山寨手机侵犯了知识产权。外观设计专利产品的侵权与否的界定目标，主要有三个步骤。
首先，二者是否属于同类产品。如果不是同类产品则不属于侵权现象。司法实践中对于是否属于同类产品的界定标准主要看产品的功能和用途两个方面，并依据国际外观设计分裂标准界定。
其次，看二者在外观上是否相似。判断这个方面的标准主要以普通消费者的审美观察能力为准，不能以专业的技术人员的审美观察能力作为标准。
最后，看二者之间的美感是否相同。判断标准要从整体上进行观察和评判。根据以上评判标准，普通的民众都能够轻松的判断山寨手机是否存在侵权行为。
（二）商标法视角中的山寨手机
顾客在购买商品之前，可以根据商标来估算商品的性能和质量，有效帮助顾客获取产品信息，降低交易成本。在一些电子设备、食品和玩具行业中，竞争者如果抄袭竞争对手的优秀工艺和质量保证技术，需要付出很大的精力、物力和财力，这样一来会造成成本增加，因此这些竞争者会采取不正当的手段，通过一些比较轻松的方式抄袭相近的商标和品牌。比如说山寨手机：“NCK IA”、“ SUMSUNG” 等，就是抄袭了正规品牌手机的商标，属于不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的内容，进一步指明了商标相同和相近的判断指标，进一步点明了侵犯商标权的评定标准。
三、解决“山寨”现象与专利保护的对策
（一）弥补法律缺位的空白，制定更加切实有效的法律对其进行规范
在当前的市场经济条件下，随着经济的发展和社会的进步，侵权之风逐渐盛行，严重损害了知识产权的保护。同时法律制度的不完善，进一步损害了相关权利人的合法权益。同时也损害了社会的公共利益。对于山寨现象中真实存在的假冒、剽窃侵权行为，要由政府机关和执法机关采取相应的措施，严厉打击这种行为。随着我国经济的发展和社会的进步，需要进一步完善我国的法律体系，制定更完善的法律法规政策，进一步规范和引导山寨产品的发展，通过法律手段保障支持产权，提升山寨企业的创新能力和技术知识水平。保障每一个公民的合法权益。在市场经济条件下，规范化管理市场运行标准，加强对山寨现象的法律规范管理，促进山寨企业的进一步发展，并实现可持续的发展战略目标。
（二）我国政府应当运用政府职能，完善规范“山寨”现象的相关标准
“山寨”经济的兴起和发展，对我国的法律和规范发起了挑战，属于违法行为，严重影响了我国政府的公正决策，不利于政府管理和规范企业的发展。因此，政府对于山寨现象的态度，要取其精华去其糟粕，鼓励产品合乎法律规范和标准。同时，还要积极适应市场的变化，随时调整自己的管理模式，通过合理化商业化的管理模式，来规范管理山寨产品。也就是通过相应的部门统一管理山寨产品的财政和相关的流程。坚持质量分包原则，有山寨企业负责管理商品的质量问题，一旦出现问题，需要由商场本身承担相应的责任。并依法承担相应的处罚。只有不断加强山寨产品的法律法规建设，才能禁止山寨产品的现象发生。
“山寨”现象产生的主要原因，是市场、技术和管制这三个方面共同作用的结果，山寨现象的产生和拓展，严重影响了我国的市场运行和经济结构。此外，也有效促进了我国企业的创新步伐。我国的法律体系在进一步的完善过程中。人们对于专利权和知识产权的认识也不断加强，山寨企业要想获得进一步的发展，就要加强自身的技术完善，提升自主创新的能力，同时，相关部门要加强对山寨产品的监督管理，这样才能够避免山寨现象的产生，促进我国市场经济的发展。
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