摘 要 行政调查是保障行政权力得以公正合理地行使的程序的重要组成部分，令状主义的适用有利于防止行政主体滥用行政权危害行政相对人的合法权益，我国令状主义原则最明显是体现在公民的人身自由权、隐私权和住宅权等方面。不同情形适用不同程度的令状主义，在行政公正与效率之间寻求一个平衡点，保证公民的权益得到实质的法律保护。
关键词 行政调查 令状主义 公民权利
作者简介：程鹏源，广西大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-143-02
一、 问题的提出及梳理
行政调查是指在行政主体主导下，由行政主体和相关利害关系人就与行政行为相关联的必要事实或为执行行政法律规定进行的资讯收集与辨别的一系列行为与程序的规范总和。行政调查是行政主体合理合法行使权力的部分组成程序。 也就是说行政决定的作出必须基于良好的行政调查手段，而权力的日益膨胀，许多权力的行使可能会危害到公民人身自由权、隐私权和住宅权，行政调查就是其一。
引发社会关注的“麻旦旦”案中，麻旦旦被陕西泾阳蒋路乡派出所警察王某和派出所聘用的司机胡某两人在没有出示任何证件的情况下将麻旦旦拉走，其理由是麻旦旦具有“卖淫行为”，后麻旦旦到医院做了处女膜检查，结果显示完好无损。本案中，警察在未出示任何证件的情形下，对麻旦旦实施强制措施限制其人身自由，有滥用职权的行为。孟德斯鸠提出一切有权力的人都容易滥用权力，而要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。
该案件引起学者以及实务界的最大的讨论是国家赔偿中的精神损害赔偿问题，鉴于本文的主题，笔者以该案中如何控制行政主体的行政调查权力的运用这一问题为焦点，浅析行政调查产生的危害公民人身自由权、隐私权和住宅权是否必须遵守令状主义的要求。
何为令状主义？令状是外来语，并不是我国的既有词汇。令状主义在刑法中的内涵是没有法院的允许，任何人不得作出搜查、逮捕，以及其他侵害人身自由或财产权的强制措施。
此概念起源于英国。美国在宪法修正案中规定：“公民的人身、住宅、财产不受非法搜查或扣押的权利，除非已宣誓或代宣誓保证并具体说明拟欲搜查的地点和拟欲扣押的人或物，否则不得签发司法令状。”
传统的刑事诉讼程序中，警察进行搜索的过程中，需要取得司法的令状才能进行。随着行政权扩张，学界对于令状主义原则的研究的逐渐展开，认为令状主义原则不仅约束刑事行为，对行政行为也应具备同等约束力。因此，本文中的令状主义是指国家行政机关在对人身、财产、住宅进行强制性调查时须由法院或上一级行政机关进行合法性和合理性审查，并凭法院或者上一级行政机关签发的书面命令才能予以调查。
二、 令状主义在我国的适用
在我国制定法规范中，有关令状主义适用主要体现在刑事领域中。《刑事诉讼法》第111条：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”可见，我国刑事领域中的令状主要表现为逮捕令、搜查证等，一般经检查院同意，公安机关批准。
令状主义在刑法中适用条件主要是：
第一，提出申请主体只能是国家法定机关，目的是为了防止令状申请权的滥用。
第二，令状内容明确特定，包括采取何种刑事措施、刑事措施的对象等。
第三，以合理性为审查标准。 即不遵循严格的合法证据标准，刑事领域令状主义的适用，主要的特征是侦查强制措施的书面化以及司法事先审查，最重要的是通过事先的司法审查从而预防人民的基本权利被国家权力侵犯。
那么令状主义是否同样适用于行政调查中呢？我国《宪法》第37条、第39条、第40条，分别对公民的人身自由权、住宅权、通信自由等基本权利予以保护。再者，行政调查往往与刑事侦查具有一定的衔接关系，当行政主体在行政调查中一旦发现违法事实可能涉嫌刑事犯罪的，则调查程序就会转变为刑事侦查，行政调查中收集的证据同样适用于刑事司法审查。可见，行政调查强制措施对于行政相对人的合法权益的危害与刑事中的强制措施并无太大的区别。
因此，作为一种宪法性基本权利，行政主体运用国家权力对公民人身自由权、隐私权和住宅权进行调查时，令状主义原则同样可以适用。
我国并没有一部有关行政调查的制定法，政调查权力都分散于各个法律法规之中。在行政调查中也未明确规定要适用令状主义，只是在具体条文中有所体现。有学者提出按照严格的令状主义标准，这些规定只能称之为“准令状主义”。以《税务检查证管理暂行办法》为例，行政主体对纳税人或其他当事人进行税务检查时，应当出示的执法身份凭证。除此之外，行政主体还应出示税务检查证和税务检查通知书，严格依法行使税务检查职权。
三、 行政调查中令状主义的建立
在行政调查中对于行政强制调查应适用令状主义是毫无疑问的，但是实行严格的令状主义也不符合现今我国行政管理的现实要求的。因此，在行政调查中有关令状主义的适用需要区别对待。
对于危害公民人身权、隐私权和住宅权的行政调查，应适用严格的令状主义，因为这些权利涉及到了公民的宪法性基本权利。其次，对于一般的行政调查行为，可以根据现实的要求，适用“准令状主义”或者可以忽略令状主义，例如上述中有关税务检查证管理办法的规定可以看作是“准令状主义”的适用，而行政机关为了决策而进行的社会调查，或者是行政机关基于规制目的对工商企业的例行检查，这些单纯的行政实施行为，只要在行政机关的职权管辖范围内进行即可，无需令状主义的适用。
基于行政调查和刑事侦查一定程度上的衔接性，行政调查中的令状主义的建立，可以借鉴刑事诉讼中令状主义适用的准则。因此，结合我国行政调查的实际情况，可以考虑从以下方面适用令状主义：
第一，限制行政强制调查中的令状的签发主体。从刑事程序中令状主义的内涵来看，其签发主体为法院，基于我国现实国情考查，将行政强制调查中令状签发主体确定为法院，无疑会加重司法机关的工作强度，其次，因司法机关和行政调查主体之间缺乏有效的沟通，可能造成令状主义适用规则成为一纸空文。根据现在行政执法的实践情况，可以将行政强制调查中令状签发的主体规定为行政复议机关。该行政复议机关为行政调查机关的上一级机关，其对行政调查机关的调查事务较为熟悉，且易于判断是否有必要采取强制措施进行调查，相比于司法机关签发令状而言，有利于简化相关的程序，保证行政的效率，同时也制约着行政强制调查机关的职权，一定程度上能够防止行政主体权力的滥用，起到领导和监督的作用。
第二，与刑事调查中令状主义的适用相一致，行政强制调查中令状的内容也必须明确。因此，在行政强制调查所签发令状应包括行政强制调查所采用的手段，强制调查的范围，行政强制调查的法律依据，以及执行的时间、地点和期限。在签发行政调查的令状时，也要避免签发一般令状的情形，其主要表现为缺乏“特定性”，如对没有特定的人、特定的物或者是特定的场所所签发的令状。令状内容的确定性既体现行政强制调查的公正性，又保证了行政相对人能够及时对相应的行政调查行为提出异议。
第三，行政强制调查令状签发的审查标准。本文中的审查标准符合合法性即可，即主要依据具体法律的规定进行判断，不需要行政调查主体证明其可能存在违法情况，是一种客观的判断标准。刑事诉讼中的令状审查标准是“合理的根据”，设计到法官的自由心证，在行政调查中不必苛求与形式诉讼令状一样的严格审查标准，否则，在探讨行政调查中的令状的适用也就没其存在的必要。
令状主义的主要目是保护公民的人身自由权、隐私权和住宅权等宪法性基本权利，行政主体在进行调查时原则上适用令状主义，但是也可能存在行政主体在进行调查时遇到紧急情况或者是突发事件，仍然要求行政主体申请令状的话，可能致使违法行为人销毁或者是隐匿证据等等，这样不利于我国维护我国健康的社会秩序，也有可能会损害国家相关利益。因此，确立令状主义的例外情形也是极有其必要性的。现有学者对行政调查中的令状主义的例外情况主要有以下几大类：
第一，情况紧急。这在我国的法规中已有一定的体现，例如我国出境入境边防检查法规中规定，行政主体在必要时，经值班领导批准，可以对非法出入境、携带违禁品、非法携带国家秘密文件等进行人身检查。对于紧急情况下所做的行政调查，其必须具有合法性，否则应该行为所调查取得的证据对之后的行政决定不应具有证据能力。
第二，合理隐私期待的放弃。其内涵是指个人合理地期待某种隐私权，这种期待一般公众认为是合理的，那么就不应该受到公权力的侵犯。但是个人明示或默示放弃该权利，那么行政主体就可以进行无令状调查。例如行政调查相对人的同意，合法拆封后的搜查，行政调查相对人自己丢弃的物品，一目了然的情形，第三者可以听到的谈话。
第三，因证据保全的需要，搜查时发现令状上没有指定，但是存在有关的违法物品的，防止违法者因再次申请令状时而隐匿或毁灭相关物品，行政调查主体可以对其进行无令状采取强制措施。
第四，自我防卫的情形。也就是行政调查主体执行行政调查权时，政调查相对人可能会不配合调查并采取过激的行为，甚至是使用武器等锐器袭击调查人员的，这种情况在现实中也并不显见。因此，处于对行政调查主体的保护，在此种情形下，应允许行政调查主体在无令状的情形下实施强制措施。但是，对于这种例外情形的适用需要谨慎，可能会成为相关调查主体滥用职权的借口。
第五，出于公共安全的考虑，对营业场所的强制调查。本文认为该条例外情形可以不列如其中，原因在于营业场所不同于私人的住所，其本身就具有一定的开放性，并不存在太多的隐私期待权，因此，行政调查主体在进入这些场所进行调查时，可以直接依职权即可，无须申请相关令状。
有关令状主义在行政调查中的适用，并不能仅关注其基本内容建构，必须设置其他相应的保障措施来制约其行政调查主体的调查权，以充分保障公民的基本权利，因此，构建相关的保障措施也是极有必要的。
第一，异议提出权。即行政调查相对人可以对调查主体收集的证据、令状内容的合法性、令状执行程序提出异议。相对于可以在令状时做出或调查时提出其异议，也可在调查后的一定时间内向行政调查机关或其上一级机关提出。
第二，提请民事赔偿权。对受非法调查行为侵害的公民予以赔偿也是令状主义的应有之义。我国刑事程序中，侦查机关及其相关国家工作人员非法对公民财产采取强制措施的，受害人有权取得国家赔偿。那么行政调查中对公民财产造成的损失，是否也可以申请国家赔偿？且受非法调查行为侵害的公民基本权利除了财产权，还包括人身自由权、隐私权和住宅权。本文认为我国赔偿法还应当明确当行政主体违反令状主义适用情形选择，行政调查过程中采取的强制措施侵犯了公民的人身自由权、通信通讯隐私权和住宅权时，受害人可以申请国家赔偿，且应将其纳入法条之中，做到有法可依，公民个人权益在受到行政调查权侵害后得到应有的法律救济。
第三，明确对执法人员的违法行为进行处罚。纵观我国行政法相关法律规范，从权益配置这一标准来看，有关行政主体和行政相对方的权利和义务的规范分布是不均衡的，往往是行政主体的权利规定的较多，而对其行政相对方的权利规定较少。对于占优势地位的行政主体来说，不当的执法行为不会致使其处于不利的处境，仅有的民事赔偿也对单个的执法主体起不到实质的威慑作用，这可能放纵行政主体在执法时滥用自身的职权，危害行政相对人的利益，因此，明确行政主体的职责以及其违法执法的法律后果是极为必要的。
注释：
李莉.行政法治视野下的行政调查研究.法律出版社.2013.40.
[法]孟德斯鸠著.张雁译.论法的精神.商务印书馆.2005.184.
The Fourth amendment to the United State Constitution”The right of the people to be secure in their persons， houses，papers，and effects，against unreasonable searches and seizures，shall not be violated，and no Warrants shall issue，but upon probable cause， supported by Oath or affirmation， and particularly describing the place to bo searched，and the person or thnings to be sezed.”
汤俪瑾.论行政调查正当程序中的令状主义原则.政法论坛.2012（1）.152，157.
