胡铁柱 王文萍
摘 要 随着社会老龄化进程加快，一种“医养结合”的养老服务模式出现了，它带动了养老服务行业的变革。这种新型的养老服务模式笔者称之为医疗养老服务，这种养老模式整合了医疗和养老两种资源，实现了社会资源的优化配置。本文从医疗养老服务合同的角度来研究这种新型的养老服务模式产生的背景、目前在实践中出现最多、争议最大的问题、特别是合同的主体与客体等，其目的是为实践提供积极有益的指导。
关键词 医养结合 医疗养老 服务提供方 服务相对方
作者简介：胡铁柱，天津商业大学法学院民商法专业研究生；王文萍，天津市北辰区人民检察院研究室主任，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-105-02
一、医疗养老服务的含义与样态
医疗养老服务是在“医养结合”这个大的背景下提出来的，“医养结合”是老年人养老的一种新趋势。根据中国老龄科研中心2011年的一项调查显示，中国60岁以上老年人余寿中有2/3时间处于带病生存状态，部分失能和完全失能的老年人有3300万人，预计到2015年，该人群将达4000万人。根据以上数据我们不难看出，这也是“医养结合”的现实原因之一。医疗养老服务就是指医疗服务与养老服务相结合的一种服务。它不是医疗服务与养老服务的机械叠加，而是有所侧重地将两者有机的结合起来，为老年人提供更为周到和人性化的服务。
所谓的医疗养老服务的样态，即医疗养老服务在现实生活中的组织形态。根据实践中的做法，医疗养老服务有三种样态。一是养老机构内设医疗机构；二是医疗机构若有闲置的床位可以申请增设养老服务；三是医疗机构与养老机构通过协议的方式进行合作。
二、医疗养老服务合同的含义与相关概念的辨析
医疗养老服务合同属于服务合同的范畴。服务合同在我国《合同法》中并不属于十五类典型合同中的任何一种，在司法实践中如遇到此类合同都是以无名合同对待。
医疗养老服务合同是指以医疗服务为核心和主导，贯穿于养老服务的始终，以医疗服务和养老服务为债务内容的合同，也可称之为，提供医疗和养老劳务的合同。医疗养老服务合同并非医疗合同加养老合同，但其内容包括医疗服务和养老服务。
（一）医疗养老服务合同与医疗服务合同
医疗服务合同，是指双方当事人约定的由一方当事人提供医疗服务，另一方接受医疗服务并支付医疗费用的合同。医疗养老服务合同与医疗服务合同的相同之处在于，合同的内容都包含了医疗服务。不同之处在于两者的目的不同，医疗养老服务合同提供医疗服务的目的是为了给老年人提供更为舒适的养老体验，使其免受或者减轻疾病带来的困扰，即使老人在没有任何疾病的情况下，也会为其提供专业的医疗服务，包括体检、预防、建立健康档案、以及专业的护理服务，让其舒适而有尊严地度过余生；而医疗服务合同的目的仅仅在于治愈疾病。此外，两者最明显的差别在于，医疗养老服务合同还包括养老服务，即照顾老年人的日常生活起居、组织各类活动等，而医疗服务合同则不具备如此多的服务项目。
（二）医疗养老服务合同与居家养老服务合同
居家养老服务合同的内容更多是对于老年人日常生活的照料，主要包括物质生活方面的内容，如衣食住行用；满足老年人精神文化需求的内容，如文化娱乐、保健、医疗卫生等，还有就是情感和心理慰藉方面的内容。而医疗养老服务合同的主要内容更侧重于医疗服务，包括日常医疗，建立失能老人病历档案，预防、分区域、分级别以及个案护理、保健、急救等，而对老人提供日常的生活照料则是辅助性的。
三、医疗养老服务合同纠纷的类型
（一）违约责任与侵权责任之争
在医疗养老服务这种新型的养老模式下，医疗养老机构在提供医疗养老服务的过程中，给老人带来身体或精神上的损害，这是在实践当中难免发生的情形，作为服务提供方到底应承担何种责任，是侵权责任、违约责任还是两种责任的竞合是实践中服务提供方和服务相对方争议最大的问题。
对于医疗养老服务合同，当服务提供方在提供医疗养老服务的时候，因未尽到合理的注意义务或者故意，给老人的身体造成一定程度的损害（包括死亡），属于违约责任还是侵权责任，这在学理上是值得探讨的一个问题，对于责任的定性，会直接影响到责任的承担、举证、赔偿数额等一系列问题，而如果认定上述情形既可以成立侵权又可以构成违约，则是两者竞合的问题。
根据笔者意见，医疗养老服务合同是根据社会的发展，在医养结合的大背景下出现的一种新型的服务合同，此类合同因具备和一般的医疗服务合同和养老服务合同所不同的特点而自成一派，它以医疗服务为核心和主导，贯穿于养老服务的始终，这就决定了服务提供方的工作人员要尽到高度注意义务，而不仅仅是合理的注意义务，无论老人受到何种伤害，服务提供方都有不可推卸的责任，都是属于履行合同义务不符合合同约定的情形，构成对合同的违约。至于是否构成侵权，是一般侵权，还是医疗侵权，亦或是服务提供方以外的第三人侵权，这些都要确定侵权行为的发起者，即侵权主体，以及要论述侵权行为的四个构成要件，根据《侵权责任法》和相关的医疗法律规范进行处理。
综上所述，笔者认为，服务提供方在为老人提供医疗养老服务的时候，一旦出现因故意或者未尽到注意义务给老人造成身体或精神上的损害，即构成违约，承担合同规定的违约责任。如果同时符合侵权的构成要件，那么两者竞合，由老人及其近亲属选择其中一种对服务提供方主张权利。
（二）医疗养老服务瑕疵之争
医疗养老服务合同的瑕疵之争，是实践中服务提供方与服务相对方争议最为广泛的问题。医疗养老服务机构（三种样态下的机构统称为医疗养老服务机构）提供的医疗养老服务是否存在瑕疵，决定了老人生活的质量，同时也是判断医疗养老机构是否承担责任的依据。认定医疗养老服务存在瑕疵，是解决争议的关键。但就如何认定，法律上并没有明确的规定，因为关于服务合同，《合同法》中并未将其作为独立的一章，只是广泛存在于学者的著述中。医疗养老服务瑕疵的判断要比实物交易的瑕疵判断更困难，对其进行准确的认定需要结合上述学说综合进行判断、考量，从而确定医疗养老服务是否存在瑕疵，服务提供方是否构成违约。
四、医疗养老服务合同的主体界定
（一）医疗养老服务合同服务提供方的法律地位
1.服务提供方的法律地位。这里的服务提供方指的是提供医疗养老服务的机构，而非具体的提供医疗养老服务的个人，提供服务的个人属于医疗养老服务机构的工作人员。医疗养老服务机构是医疗养老服务合同的一方主体，又称为合同当事人，依据合同的约定享受权利、承担义务。
2.服务提供方工作人员的法律地位。根据上文所述，医疗养老服务机构作为合同的一方主体，为合同的当事人之一，而对于服务提供方的工作人员，则不具备一方主体资格，不能成为合同的当事人，所以在医疗养老服务合同中，服务提供方的工作人员不具备任何法律地位。但它与服务提供方之间是用人单位与职工的关系，服务提供方工作人员的行为代表着服务提供方行为，对其产生法律上的效力，因服务提供方工作人员的故意或者过失，给服务相对方，即接受医疗养老服务的老年人造成身心的损害，或者提供的服务有瑕疵，未能达到合同约定的标准，服务提供方都要承担违约责任。
（二）医疗养老服务合同服务相对方的法律地位
1.服务相对方的构成范围：
（1）老年人。这里的老年人包括有养老需求且身体健康的老年人，失能、失智老人，高龄老人，患有高危疾病的老人，生活不能自理的老人等，本着自愿原则，依照医疗养老服务机构的规定，都可以入住医疗养老服务机构。
（2）老年人的关系人。老年人的关系人指的是老人的子女、近亲属等人。他们与服务提供方签订医疗养老服务合同，此种合同实际上属于为第三人利益合同，在此理论下，老年人作为第三人享有独立的请求权，即当合同的服务提供方违反合同时可以对其提起诉讼，要求其承担违约责任。但是为第三人利益合同中的第三人，并不是只享有权利而不承担任何义务的。
2.服务相对方的法律地位。这里的服务相对方包括老年人与老年人的关系人，也称之为接受服务方。服务相对方同样是医疗养老服务合同的主体之一，即合同当事人，他们享受医疗养老服务机构提供的服务，同时承担着支付相应对价的义务。
3.服务相对方关系人的法律地位。服务相对方关系人的法律地位，只有出现为第三人利益合同时探讨才有价值。所谓的为第三人利益合同是指，合同当事人为第三人利益订立的合同。根据《合同法》第六十四条规定：“事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”这条规定体现了服务相对方关系人的法律地位，首先服务相对方的关系人是合同的当事人，当服务提供方未按照合同约定向老年人提供医疗养老服务时，或是提供的服务存在瑕疵时，都应当向其承担违约责任。
