费宏达 张鸿鹏
摘 要 我国现行的农村土地承包经营权相关法律制度并不完善，农村土地承包经营权的流转受到诸多限制，建立和完善土地承包经营权转让、入股、抵押及登记制度，完善土地承包经营权流转相关配套法律制度，对于促进农村土地承包经营权流转的市场化进程，完善新型城镇化背景下农村土地法治建设具有重要的意义。
关键词 农村土地 承包经营权 流转
作者简介：费宏达，大连财经学院法学院，法学副教授，律师，研究方向：民商法学；张鸿鹏，大连财经学院 2012级本科法学专业学生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-213-02
2014年中共中英、国务院印发的《国家新型城镇化规划（2014—2020）》明确提出，城镇化是解决我国“三农”问题的重要途径，新型城镇化首先是农民的城市化，这是生产力发展到一定阶段的必然结果。要实现城乡的一体化发展，必须将农民从对土地依赖的束缚中解脱出来，而实现这一目的的途径之一即为完善我国土地承包经营权流转制度。赋予农民对农村土地承包经营权更多的自主权和处分权，有利于提高农民收入，增强农村土地的利用效率，促进农村经济的发展，加快新型城镇化建设。
一、我国农村土地承包经营权流转法律制度的现状
随着我国城镇化建设的不断推进，农村劳动力就业向非农产业和城镇转移，从事农业生产的农民数量日益减少，农村土地承包经营权流转的规模和需求日趋扩大。然而，我国现行农村土地承包经营权流转法律制度存在很多不足之处，无法满足现实的需要，亟需进一步完善。
（一）土地承包经营权流转的限制
我国农村土地承包经营权的取得方式分为家庭承包取得和市场化取得两种，法律对通过该两种方式取得的土地承包经营权分别规定了不同的流转制度，实行“双轨制”。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）都规定经由市场方式取得的农地承包经营权的流转方式是多样的，法律不限制此种土地承包经营权的流转。与此不同的是，法律对家庭承包方式获得的土地承包经营权的流转规定了很多限制，主要体现为：该种地承包经营权的转让须“经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的须报发包方备案” ；该种土地承包经营权的互换仅适用于“属于同一集体经济组织的土地” ；该种土地承包经营权的入股限于家庭承包方式取得的土地承包经营权的承包人之间的农业合作生产 ；该种土地承包经营权的转让需具备诸多条件：一是承包方“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的” ，二是须“经发包方同意” ，三是受让方须为“从事农业生产经营” 的农户，四是符合《农村土地承包法》规定的流转原则。
从历史上看，家庭承包方式取得的农地承包经营权一直承担着农民基本生活和社会保障功能，因此法律对其流转设置了诸多限制，但在新型城镇化背景下，这样的限制制度削弱了土地承包经营权的经济价值，不利于农地资源配置的有效性和运作的市场化，从而不利于农村经济的可持续性发展。完善法律制度，以保障农村土地承包经营权的自愿、公平、有序、合理流转乃是当务之急。
（二）家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押制度欠缺
中共中央办公厅、国务院办公厅2014年印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出应当允许土地承包经营权抵押，此项举措的目的在于刺激农业投资，增加农民收入。但该文件的效力较低，而我国法律并不允许家庭承包方式取得的土地承包经营权用作抵押。农户发展农业生产，迫切需求资金，我国多地出现了土地承包经营权抵押的实践，但由于缺少相关的配套制度、流转平台、风险防范机制和有效的价值评估体系，土地承包经营权抵押处于无法可依的无序状态。
（三）配套制度不完善
农村土地承包经营权流转管理和服务方面的制度不完善。服务和管理网络、流转监测制度、信息发布、政策咨询等服务平台还没有建立，纠纷调解仲裁体系还需要进一步健全。同时，农村土地承包经营权流转市场运行制度还很欠缺，土地承包经营权的市场价格体系也没有形成。发达国家大多有专门的机构进行土地评估，并对区域土地承包经营权的成交均价进行公示，供交易双方参考，促进交易公平。而我国法律并未对土地承包经营权流转价格的构成以及收益的界定与分配等作出规定，政府在流转中的监管和指导作用不明显，往往导致土地承包经营权的交易价格偏低、交易操作不规范。另外，目前我国城乡社会保障制度的供给还很不均衡，农村的社会保障制度还不够完善，我国的广大农民的基本养老模式之一仍是土地养老，土地承包经营权流转之后所造成的“失地”会给农民权益带来不利的影响。配套制度的不完善导致农村土地承包经营权流转无法顺畅进行，流转双方当事人的权益和积极性都不能得到充分的保障。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度之完善建议
通过对美国、日本、法国、德国等发达国家农村土地流转制度的考察，我们不难发现，其共同特点在于非常注重法律的建设，注重政府的宏观管理和导向作用，注重发挥市场在土地流转中的重要作用。因此，只有建立完善的农地承包经营权流转相关制度，才能促进自由、公平、有序的农地使用权流转市场的发展，从而促进农村土地承包经营权的流转，实现资源的最优化配置，实现土地效用的最大化。农村土地承包经营权流转的方式不应受到限制，应当包括转让、抵押、出租、入股、转包、继承等多种方式，而且其流转程序也应当充分市场化，这样才能使农民充分的拥享有土地承包经营权这一财产性权利。
（一）完善土地承包经营权转让制度
笔者认为，法律不应当在农村土地承包经营权流转制度上实行“双轨制”，应当允许所有的土地承包经营权人自由转让农村土地承包经营权，仅需严格控制土地的用途，防止土地的“非农化”，应当规定：不经批准，不得将承包地用于非农建设。
对于家庭承包的土地承包经营权的转让，应当取消“应当经发包方同意”的限制性条款。转让土地承包经营权是权利人自由处分其权利的表现，不应当需要征得包括发包方在内的他人的同意，过度的束缚不利于保护土地承包经营权人的合法权益。政府在农村土地承包经营权流转的过程中应当充当指导者、监督者、组织者和服务者的角色，而不是审批者和决定者的角色。
（二）完善土地承包经营权入股制度
以土地承包经营权出资设立企业，可以实现农村土地和农业经营的组织化和规模化，从而促进农业产业化经营和规模化管理，因此，法律不应当限制家庭承包方式取得的土地承包经营权的入股行为。可以从以下几个方面完善土地承包经营权出资入股法律制度：第一，尽管农地是我国重要的自然资源，农地承包经营权是一种特殊的财产权，但笔者认为权利人有足够的理性作出明智的选择，农地承包经营权的入股不需要经过发包人的同意，由土地承包经营权人自行决定即可；第二，入股企业的经营范围应当为农业生产，且应当强调不得改变土地的农业生产用途；第三，在农村土地承包经营权股份作为破产财产变价时，法律应当规定买受人不得擅自将农地用于非农建设，并且在同等条件下，该土地承包经营权人有优先购买权；第四，也可以在入股协议中约定，约定经营期限届满、企业破产、解散或者被撤销时，土地承包经营权人可以收回其入股的土地承包经营权，这样可以保障农民不会因企业的经营风险而失去土地承包经营权。
（三）完善土地承包经营权抵押制度
笔者认为应当修改我国《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律，明确规定家庭承包的土地承包经营权也可以用作抵押，这样，不仅只有荒地的承包经营权上能设立抵押，所有的农地承包经营权上都能够设立抵押。另外，无需规定土地承包经营权的抵押需经发包人同意，以简化抵押的程序，减小成本。应当将土地承包经营权人当成理性的商人看待，其可以做出使其利益最大化的选择。同时，也应当注意对农地的保护，当抵押权人实现抵押权时，即，折价、拍卖、变卖农地承包经营权时，应当规定受让人不经批准，不得将农地用于非农建设。另外，应当妥善制定制度保障失地农民的生活安置，可以为其提供最低生活保障，安排其到合作社工作，或者为其提供优先回购原土地承包经营权的机会。
（四）完善土地承包经营权登记制度
《物权法》规定土地承包经营权登记采取登记对抗主义，登记不是权利生效要件，这样的规定在一定的社会阶段是合理的，在土地承包经营权流转非市场化的情况下是可行的，但是，随着我国市场经济的发展，要实现土地承包经营权流转的完全市场化，实现土地承包经营权流转的高度商业化，加强对农地承包经营权的权利公示效力是必须考虑的问题。采取登记生效主义而非登记对抗主义，可以有效降低交易成本与风险，保障土地承包经营权流转市场的交易安全和高效运转。
2014年出台的《不动产登记暂行条例》对农村土地承包经营权登记有所规定，依照其规定，农村土地承包经营权由统一的不动产登记机关管理，能够有效的监管农地的使用情况，避免农地流失。但《不动产登记暂行条例》并没有提及土地承包经营权登记的效力问题，笔者建议在《物权法》、《公司法》等相关法律中规定：土地承包经营权的转让、入股、抵押、转包、出租等各种流转都应当采取登记生效主义，不登记则不生效。这样既可以方便政府对土地使用情况的监管，减少农地流失，又可以规范农地承包经营权的流转行为从而避免纠纷，更主要的是可以为土地承包经营权市场化流转提供交易安全的保障，有利于土地承包经营权流转市场的成熟和长期、规范的运行。
（五）完善相关配套制度
土地承包经营权流转市场的形成和发展涉及到农民生活保障、社会需求、价格评估等诸多问题，因此，需要建立和完善相关配套制度，使土地承包经营权流转制度化、体系化、规范化。
1.健全农村社会保障制度：土地承包经营权流转完全实现市场化的最大顾虑是农民对于土地的经济依赖，因此，应建立完善的农村社会保障制度体系，包括医疗、养老等社会保险、社会救济、社会福利等，为失地农民提供有效的和充足的社会保障服务，减轻农民对于土地的依赖。
2.构建流转平台：政府应当为土地承包经营权各方当事人提供价格信息、居间介绍、支付平台等服务，建立完善的非营利性流转平台可以减少交易成本，促进交易公平，从而使流转更加规范和安全，减少土地承包经营权流转过程中的商业风险。
3.健全价值评估机制：土地承包经营权流转价格的合理与否，直接关系到土地交易市场能否健康运行，而价格的形成应当以价值评估为依据。我国于2011年成立首家农村土地资产专业评估机构，对农村土地使用产权价值进行评估，应当在总结实践经验的基础上，制定专门的法律确立评估主体、评估标准、评估程序和评估内容，并规范评估机构的行为和法律责任，以使土地承包经营权的价格评估更加科学和规范。
三、结语
农村土地承包经营权流转制度关乎我国农民的生存和发展，不但对我国农村经济的发展具有十分重要的影响，而且对于我国新型城镇化建设具有深远的意义。我国农村土地承包经营权流转制度的建立和完善是一项重大而又艰巨的任务，不仅涉及到国家、集体以及农民三方的利益，也涉及到政治、经济、法律等社会生活的诸多方面，直接影响农业经济的发展以及农村社会的和谐稳定，尤其是影响农民基本权益的保障。在完善我国农村土地承包经营权流转法律制度和体系时，既要考量城乡经济一体化的推进，又要考量农民权益的保障，只有这样才能真正建立符合我国实际情况的农村土地承包经营权流转法律制度。
注释：
《农村土地承包法》第37条，第40条，第42条，第41条，第33条.
参考文献：
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[4]吴凡文、王小芳.农村土地承包经营权与永佃权比较研究.贵州财经大学学报.2015（4）.
[5]刘兆征.农村土地承包经营权流转调研.国家行政学院学报.2015（4）.
