摘 要 无论是英美法系还是大陆法系的国家几乎无一例外的都将重婚作为了婚姻无效的一种情形，我国也是如此。《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的四种情形，但在《婚姻法司法解释（一）》的第八条又做出规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。值得注意的是，在第八条中并未出现但书的规定，也就是说，原则上四种无效情形消失后无效婚姻都可被治愈，即无效婚姻转化为有效。但在司法实践中，往往认为重婚是严重违背《婚姻法》立法精神和公序良俗的，是严重损害一夫一妻制，甚至触犯刑法的行为。因此即使重婚的无效情形消失也不可使婚姻自动转化为有效。可无论是从法规解释，还是婚姻自由，人权保障以及适用性和可行性的角度来看，这种做法又都是极为不妥的。
关键词 重婚 无效婚姻 治愈 合法有效
作者简介：马珂君，华东政法大学法律学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-278-02
一、问题的提出
重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。重婚有两种表现形式，一种是法律上的重婚，即已有配偶者又与他人登记结婚的行为；另一种是事实上重婚，即已有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活。
而消灭重婚的方式只有两种，一是重婚者的合法配偶死亡，二是重婚者与其合法配偶离婚。在我国的司法实践中，当出现了上述情形之一后，又诉请判决第二个婚姻因重婚而无效时，往往是因为两段婚姻的对接上存在了一段或长或短时间的重叠关系。
一方面，婚姻无效情形中的早婚，近亲混和忌病婚一旦无效情形消失后，婚姻的效力将从登记之日起起算，而重婚作为与他们并列的无效情形，如果承认其可以被治愈，则一旦无效情形消失，婚姻效力当然地也就溯及到了登记之日。但此时，一方的身上实际上是存在着两个婚姻的，如果认为两个都是合法有效的，则在一定程度上否认了一夫一妻制的基本原则。另一方面，《刑法》中第二百五十八条规定了重婚罪，即重婚这种违法行为在一定条件下，是会被刑法所评价的。那么，如果当重婚的无效情形消失后，就自动使其转化为合法的婚姻，那么正在进行的刑罚是不是就应当停止，曾经的刑法的评价是否就应该更改了呢？
正是基于以上两点的考量，我国的法院在遇到此种案件时，绝大多数是认定后一个婚姻仍不能有效的。这其中最具代表性的就是最高法院吴晓芳法官的观点，其认为婚姻的无效情形也是要区分的，早婚，忌病婚和近亲婚属于相对无效，而重婚属于绝对无效的婚姻，即自始，完全和彻底的无效，是不能得到救济的，即使无效情形消失，也不能被治愈。
但仔细揣摩《婚姻法》及《婚姻法司法解释（一）》中的相关规定，我认为对于相对无效和绝对无效情形的划分是于法无据的，将重婚这种婚姻无效情形与其他无效情形所区别对待也是不合理，不经济适用的。虽说目前的司法实践在一定程度上贯彻了婚姻法的基本原则，维护了社会公共利益和公序良俗，但并不能就由此肯定了此种做法的合法合理以及正确性。
二、关于此类问题的国外立法
对于重婚能否被治愈，国外的立法总体上来说是认可的，这其中的立法模式又分为两大类，一类是附条件的可被治愈；另一类是不附条件的可被治愈，但这其中又可细分为两种，一种是在法律中直接规定重婚情形消失后婚姻有效，另一种是间接规定重婚情形消失后婚姻有效。
第一类的主要代表是德国，德国民法典第1315条对各种可撤销婚姻转化为有效婚姻的法定理由作出了列举，其中第三项规定，“违反本法第1306条结婚的一方不得与第三人存在婚姻所形成婚姻——重婚，一方缔结新的婚姻之前，前一婚姻处在离婚或被撤销的阶段，且离婚或撤销婚姻宣告在新的婚姻缔结之后才发生效力的”。
第二类中的第一种的主要代表为我国的澳门地区，澳门地区民法典第1506条规定，“重婚者的前一婚姻被解除（包括配偶一方死亡或双方离婚）或者被撤销的，其后一婚姻（重婚）则成为有效婚”。可见澳门的立法中，重婚是可以当然被治愈的无效婚姻，即第二个婚姻自动转为有效。第二类中第二种的主要代表是俄罗斯，《俄罗斯联邦民法典》中第29条规定，在审理确认婚姻无效案件时，如果法律不准结婚的条件已经消除，法院可以认定婚姻有效。
三、无效婚姻之重婚可以被治愈的原因分析
（一）法条层面的分析
首先，从法条本身分析来看：我国婚姻法根据婚姻所违反要件的不同以及对社会公共利益损害程度的不同将婚姻的阻却事由划分为了婚姻无效的四种情形和婚姻可撤销的情形；也就是说对于这两类情形是应当分别评价并做出处理的。而对于早婚，近亲婚，忌病婚和重婚来说，既然同列于《婚姻法》第十条的四项中，而又没有特殊指明和着重的情况下，就应当视为是具有相当恶性的，再对他们进行绝对和相对无效的划分并区别对待是不合理的。并且，有人主张将重婚列为绝对无效的事项，是基于其违反的是婚姻法一夫一妻的基本原则，且对于社会的影响性更恶劣，甚至刑法对其都有所规定。
但实际上，这两点的理由都是不能成立的，第一，胁迫婚也是对婚姻法“婚姻自由”的基本原则的违反，但作为违反基本原则的胁迫的情形都可列于严重性低于婚姻无效情形的可撤销情形中，那么将重婚与其他三种情形并列又有何不可呢？第二，虽然刑法规定了重婚罪，但这也只是说明这种法益为刑法所保护，这种行为为刑法所评价，但并不能因此就推定这种行为在民事领域就具有更大的恶性。在很多极端的案例中，其他三种无效情形造成的社会影响可能更为恶劣，但为什么不因此就否认他们具有治愈的可能性呢？我并不否认重婚对于社会的影响之恶，但若将此就作为将其另外处理的原因未免太过草率了。
再者，从法解释学的角度来看，司法的基本原则就是法官不能造法，要禁止任意类推和进行扩张解释。《婚姻法司法解释（一）》第8条的规定中，只是说依照第十条，而未具体指明是早婚，近亲婚，忌病婚这三种情形才可以，也就是说第8条并未明确否定重婚被治愈的可能性。那么，根据法官自己的良心，道德和认知，人为的，硬性的认定这是立法的疏漏，从而自己在司法实践中进行“弥补”和“改良性适用”是不是会有任意扩大自由裁量权，不尊重法治的嫌疑呢？在我国现行立法和制度下，一个法官最大的职责就是依法裁判，尊重既存法律，退一步说，即使法律是有不完善之处的，也应该经合法程序进行修订，否则就应最大程度的尊重立法者的安排。
（二）实践中可行性的分析
从否定重婚可被治愈的后果来看，一方面，法院只能是宣告构成重婚的后一个婚姻无效，而不能因为当事人曾经构成重婚，就否定了其再次选择婚姻与配偶的权利。也就是说，基于人权的保护和婚姻自由的原则，当事人的后一个婚姻在被宣告为无效后，如果执意要继续和第三人成立合法有效的婚姻还是可以的，法律是不禁止的，判决也并没有起到实质性地阻碍其这一行为的作用。其仍可以按照正常的结婚程序，进行登记，从而形成有效婚姻。因此，从这一角度来说，宣告的无效并没有起到维护一夫一妻制和惩罚当事人的作用，只是在形式上起到了一个否定性的评价作用，仅此而已。而此举却会造成司法，行政资源的浪费，其一这会造成不必要的诉讼，形成诉累，另外，对于法律上的重婚，要经历登记的撤销，再登记的过程，加大了行政工作的负担。也就是说这样一个无效的宣告，给国家带来的损失是大于给当事人带来的损失的。从成本效益的角度来看，是得不偿失的。
另一方面，法院宣告无效的后续处理上，首先，如果构成重婚的那个婚姻中诞生了孩子，则婚姻自始无效后，这个孩子就成了非婚生子女，虽说我国的现行法律规定婚生与非婚生子女享受同等的待遇，但在我国的社会环境下，非婚生的这个定语给孩子所带来的伤害将是巨大的，司法者在考虑社会公共利益的同时，也是应该将这个现实的利益损害纳入考量的范围的。因为不论对于重婚这个行为评价的多么严重，孩子都是无辜的牵连受害者。
再者，《婚姻法司法解释（一）》第十五条规定“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”这其中的“有证据证明”在司法实践中一般是参照《婚姻法》第18条进行处理，也就是说对重婚财产的处理，大体上是与离婚时财产处理的方式相一致的，例外的只是重婚中，当事人的合法配偶可以作为有独立请求权的第三人加入构成重婚双方财产分割的诉讼中，另外关于离婚中的离婚补偿，经济帮助等不可当然适用，对于无过错的第三人，仅按照无过错方原则在分共同财产时进行保护。但上述这些差异，在构成重婚的当事人的合法配偶死亡时以及第二个婚姻的双方当事人仍想继续维持婚姻的场合就没有了适用的空间。而在第二个婚姻的当事人不愿意继续维持婚姻时，让重婚的这个婚姻有效，并按离婚来处理，做出一些例外性的规定也就可以了，并不会有什么不妥。
（三）对认为重婚不可被治愈的理由的回应
首先，承认重婚可被治愈却并不是就不利于贯彻一夫一妻制的。我们基于现行法律的规定，让重婚跟早婚，忌病婚，近亲婚一样，当无效情形消失后自动转化为有效，并不意味着对其的肯定性评价，就像我们承认其他三种无效情形可被治愈而并不意味着提倡，纵容那些行为一样。将重婚规定为无效情形的本身就是一种禁止，一种否定性评价。再者，对于一夫一妻制的保护并不是单纯通过否定重婚可被治愈就足够的，一方面这种否定性的后果太轻，不足以使一个理性的经济人产生畏惧从而克制约束自己的行为，另一方面，要真正践行维护一夫一妻制是需要多管齐下的，教育和刑罚也都是不可或缺的。
其次，当重婚构成犯罪时，从婚姻法的角度承认其可被治愈，使其能够在无效情形消灭后自动转化为合法有效的婚姻，并不妨碍刑法对其的否定性评价。第一，婚姻法和刑法属于不同的部门法，有不同的调整对象和评价标准和机制，得出的结论的差异性本就是存在的。且刑法所评价的是构成重婚状态时的行为，而婚姻法此处评价的是重婚情形消失后的法律关系，两者是在不同的时空条件下的评价，因此两者呈现完全相反的结果并不能说明哪一个就是错的。第二，如果依重婚罪所判的刑罚正在执行中，也不会因为婚姻法认可这个从无效向有效转化的情形就中止，因为此处我们评价的是一个出现的新事实，而这个新的事实并不能就因此抹杀了前面一个实行行为的存在，因为这两者是并不矛盾的。第三，关于转化为有效婚姻后，有效婚姻的起算点的问题，我认为，其完全可以作为四种无效情形中的例外，将其存续的时间划分为两段，有效婚姻的部分只让其溯及至前一个婚姻消灭的时刻，在两个婚姻共存的一段期间里，仍将其作为无效婚姻来处理。（类似于法院裁决补办登记的婚姻的财产和抚养等方面的争议——即发生争议时，不以登记机关的登记为准而以法院查明的事实所认定的为准）而这一种例外其实是司法实践认定中的一种突破，因此，也就避免了与既定法条的正面碰撞，限制了对法条的任意解释与扩张适用。
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