摘 要 对于墓地使用权的权利属性学界尚未达成通说，而结合我国当前农村墓地使用的复杂现状，单纯笼统探讨不能从根本上解决我国农村墓地纠纷问题。宜对农村墓地使用现状加以了解和区分，进行分别探讨。我国农村墓地使用情况复杂，按照农村墓地所处位置，可将其分为两种情形进行讨论，分别是农村公益性公墓中的墓地使用权和农村公益性墓地外的墓地使用权，在此基础上探讨农村墓地使用权的性质问题。
关键词 农村墓地 墓地使用权 性质
作者简介：景艳敏，中国农业大学人文与发展学院法学系硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-223-02
农村墓地使用权是对作为不动产的土地进行占有、使用的权利，应将其视为一种用益物权。但是在现行法律体系下并没有谈及农村墓地使用权制度。因此，对于农村墓地使用权是否存在，究竟属于何种权利，产生了不同的见解。近年来，墓地上的权益纠纷频繁发生，可以说根本原因在于墓地的权利缺失，属性不明。我国物权法尚未明确墓地使用权，理论界对于墓地的民法保护研究也并不充分。
一、现有观点综述
对于墓地所涉及到的权利问题，理论界主要从宪法与民法两个角度进行研究。从宪法视角看，肖泽晟就此进行了较为深入的研究，认为坟主（此处的坟主即为坟内所葬死者）后代基于自身的人格利益依当地习惯对自家祖坟是享有表现为管理和维护的权利等一定权益，并据此对祖坟所依附土地的所有权施加一定限制。 他还进一步将对坟墓的权利上升到了宪法层面，认为宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止，死者享有的坟墓不受侵犯的权利可以从基本权利条款中导出，坟墓是由死者占有作为其安身之所和尊严的物质保障，故而保护的权益是死者的利益和尊严；同时，墓地与生者的宗教信仰自由、文化活动自由以及“准财产权”的实现息息相关。
而夏泽祥则认为坟墓是祖神信仰和孝道文化的载体，为加强对坟墓的保护，将坟墓上承载的价值归纳为死者的安息权及其后代对祖坟的监护权。
从民法角度看，有人认为农村墓地使用权是一种使用权，又存在债权性使用权与物权性使用权之争。有人认为当前从我国现有法律规定推导来看我国农村墓地属于债权性墓地使用权，但也有人利用民法解释学将墓地使用权解释为建设用地使用权的特殊种类即为物权性使用权。
还有人认为农村墓地是一种用益物权。但在是一般用益物权与特许用益物权之间也存在争议。有人认为可以把墓地使用权看作“特许用益物权”。 而认为农村墓地使用权是一般用益物权的还存在是习惯用益物权、建设用地使用权的争议与宅基地使用权。有人认为农村墓地使用权本质上是一种特殊的用益物权是一种习惯法上的概念。 有人认为应构建墓地不动产权利，宜通过统一立法确立并保护坟墓所有权以及建设用地使用权性质的墓地使用权。 有人将墓地视为村庄中一种特殊的宅基地，属于农村集体非农建设用地范畴。 还有人对我国农村墓地使用权进行专门探讨，认为墓地使用权应该是一种与土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权处于同一序列的独立的用益物权。
总而言之，关于墓地使用权学界尚未达成通说，而结合我国当前农村墓地使用的复杂现状，很显然，单纯从理论笼统探讨不能从根本上解决我国农村墓地纠纷问题。宜对农村墓地使用现状加以了解和区分，进行分别探讨。我国农村坟地使用情况复杂，按照农村墓地所分布的位置，可将其分为两种情形进行讨论，分别是农村公益性公墓中的墓地使用权和农村公益性墓地外的墓地使用权。
二、农村公益性公墓中的墓地使用权
对于农村公益性公墓内的墓地使用权问题，在现行法下加以讨论，首先必须明确现行法中对于农村公益性公墓的界定——民政部的《公墓管理暂行办法》中规定到“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。”此外该办法还规定到农村公益性公墓由村民委员会建立，公益性公墓墓区土地所有权归集体所有。
基于上述规定可知，农村公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务而使用的集体所有的土地，也就是非所有人对他人之物所享有的占有、使用的排他性的权利。完全可以将其归入用益物权的体系下，由于当前我国物权法遵循物权法定的原则，对应我国《物权法》第三编用益物权一章可知，该编中明确列出四类用益物权。
我国农村公益性公墓内的墓地使用权究竟属于何种用益物权呢？
首先，是否属于土地承包经营权，我国物权法明确规定依法实行土地承包经营制度的是农民集体所有或由农民集体使用的各种用于农业的土地。也就是说，土地承包经营权存在于用于农业的土地之上，很显然，农村公益性公墓并非用于农业。因此，农村公益性公墓内的墓地使用权不是土地承包经营权。
其次，是否属于宅基地使用权，虽然我国的墓地素有阴宅之说，但是，很显然将农村公益性公墓使用权归入宅基地使用权并不妥当。
因为，宅基地是农村村民利用该土地建造住宅及其附属设施，具有福利性和无偿性。虽然公益性公墓内的墓地也具有福利性和无偿性，但是很显然住宅是供生者使用，而墓地却主要用于死者，而在当前我国民法体系下，死者并不是民事权利主体，不能享有民事权利。
再次，是否属于地役权，享有地役权的地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。很显然墓地并不存在这一问题，很难归入地役权。
那么墓地使用权能否归于建设用地使用权呢？公益性上文已述公益性公墓墓区土地属于集体所有，而我国物权法在建设用地使用权一章中规定到集体所有的土地作为建设用地应当依照土地管理法等法律规定办理。土地管理法中明确到建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地……而据上文已知，农村公益性公墓是为农村村民提供安葬骨灰和遗体的公共设施，因此，完全可以将农村公益性公墓内的墓地使用权并入建设用地使用权体系内。
但是，基于农村公益性公墓内的墓地使用权自身的特性，还应对其进一步进行细致规定。
三、农村公益性墓地外的墓地使用权
在公墓外建造坟墓在现行法下是不被允许的，因为《殡葬管理条例》禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。但是由于实践中殡葬改革推进不到位，殡葬设施不完备以及传统丧葬观念的影响，公墓外建造墓地的想象屡见不鲜，因此我们也需要加以讨论。
墓地的规制，难免牵涉到遗体处理问题，而遗体处置关涉到公民的基本民事权益，原则上应由法律规制；国务院在未获授权的情况下颁布《殡葬管理条例》推行殡葬改革，正当与否仍有待进一步研究。 即便是认可其正当性，依据《殡葬管理条例》，民政部门对公墓外乱建坟墓有强制执行权，但该项权力已因2013年1月1日开始实施的《行政强制法》而丧失。同时，建坟还会关涉到土地用途管制，耕地保护和城乡规划等。当然土地用途管制的重中之重的仍然是保护耕地。依据《土地管理法》，虽然禁止占用耕地建造坟墓，但是也并未赋予土地行政主管部门行政强制权。也就是说，虽然明确规定了公墓外的墓地是违法的，但却并未规定相应的行政强制权。否定了先前忽视社会传统风俗习惯，强制平坟的行径。
本文认为，公墓外的墓地在现行法下虽然不会被允许，但仍然可以消极取得墓地使用权以及坟墓所有权。基于墓地不动产不能被强拆的特性，在现行法下，墓地一经建造安葬，就不能再被强行拆除了。
2012年《殡葬管理条例》第20条的修订删除了最后一句“拒不改正的，可以强制执行”。这就意味着，墓地一经建成坟墓加以使用，无论是否获得使用相应地块的权利，鉴于墓地不能被强制执行的特性，如果墓地使用权人不改正，该墓地都将一直存在，据此可以认定使用人已经通过实际使用这种事实行为获得了坟墓所有权以及墓地使用权。
那么，这些公墓外的墓地以及殡葬改革前历史遗留在耕地中的墓地的使用权处于何种权利状态？当前立法上并未对这种乡土社会普遍存在的坟地的土地使用权问题作出明确规定。墓地制度涉及“入土为安”的传统社会习俗，应当充分考虑社会传统风俗，梳理我国墓地制度的历史变迁可知，在民间习俗中，农民基于习惯、历史传统而享有的墓地使用权。这种墓地使用权可以视为一种习惯物权，是一种特殊的土地使用权。
但这种习惯上的墓地使用权本质上仍是一种用益物权即是以土地的特殊使用为目的的他物权。这种特殊使用主要是为了满足人们的“安抚生者，悼念逝者”的情感需求。而这种需求背后伫立着的是中华民族几千年来流传下来的传统文化和习俗，改变它，不是一朝一夕的事情，需要我们花大力气长时期去琢磨、摸索、探寻和谐的能满足这种特殊需求的替代解决之道。
对于墓地使用权的权利属性学界尚未达成通说，而结合我国当前农村墓地使用的复杂现状，单纯笼统探讨不能从根本上解决我国农村墓地纠纷问题。宜对农村墓地使用现状加以了解和区分，进行分别探讨。我国农村墓地使用情况复杂，按照农村墓地所处位置，可将其分为两种情形进行讨论，分别是农村公益性公墓中的墓地使用权和农村公益性墓地外的墓地使用权，在此基础上探讨农村墓地使用权的性质问题，但是农村墓地使用权问题复杂程度绝不仅止于此，还需要进一步细化研究。
注释：
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肖泽晟.墓地上的宪法权利.法学.2011（7）.70-19.
夏泽祥.论坟墓上寄寓的权利：死者的安息权与后代的监护权——基于宪法权利的视角.政治与法律.2013（5）.59-69.
陈国军.论墓地的权利属性-债权抑或物权.政治与法律.2014（3）.29-37.
马闯.民法典视野下的墓地使用权制度研究.吉林大学.2015.
刘小涛.坟地使用权：乡土社会不容忽视的习惯物权——兼谈坟地使用权与土地承包经营权的冲突与协调.袁州区人民法院.2009.
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