摘 要 高空抛物行为近年来频频发生，给受害者以及整个社会都造成了相当大的损失，已经是一个不容忽视的问题。《侵权责任法》第87条虽然结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但其法理依据仍然值得商榷。 本文在总结分析前人对高空抛物侵权民事责任的研究基础上，重点对高空抛物侵权归责责任与举证责任进行了一番梳理，针对现行法律，提出了自己的质疑与建议。
关键词 高空抛物 归责原则 举证责任
作者简介：王风华，广西大学硕士研究生。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-282-02
一、高空抛物侵权行为的归责原则
行为必须具有可归责性才能要求行为人承担损害赔偿责任。“在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错。在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利”。 在高空抛物案件当中，如果能够确定具体侵权人，那么按照一般侵权案件进行处理，自然就适用过错责任原则。但是，不能确定具体侵权人的典型的高空抛物案件中，应当适用怎样的归责原则，一直有较大争议。
通说认为，法院在审理重庆“烟灰缸伤人案”时采用了过错推定原则，在审理济南“旧菜板伤人案”时采用了共同危险行为理论，说明当时司法机关对于高空抛物侵权行为归责原则还没有一个统一的认识。
虽然《侵权责任法》第 87 条统一了处理标准，但是这条标准本身逻辑也并不清晰。该条规定的归责原则学界尚有争议，本文认为这样的规定不符合过错责任原则或者是公平责任原则，其理论依据不充分。
（一） 过错推定原则之否定
有学者坚持认为高空抛物侵权行为的归责原则应当是过错推定原则。 该说认为，在重庆的“烟灰缸伤人案”的审理中，法院也采用了这一原则，认定该建筑物内只要不能举证排除自己实施高空抛物行为可能性的居民都要承担赔偿责任。
本文认为，过错推定原则的定义，《侵权法》第87条显然是不符合的。“所谓过错推定，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。” 而过错推定原则适用时所需具备的条件，通说认为是3要件或者4要件。即：违法行为、损害事实、因果关系、过错。两派的争议点是过错，对于前三点没有异议。
那么，没有具备违法行为的人，不可能也不应当对其适用过错推定原则。典型的高空抛物致人损害案件中真正的行为人只有一人，其他的所谓建筑物使用人事实上并没有实施抛物的行为，那么，也就不是过错推定中的“加害人”。但是《侵权责任法》第 87 条却规定，只有能够举证证明自己不是侵权人的人才不用去补偿高空抛物的受害人。这实际上就将“推定行为具有过错”变为了“推定实施了行为”。这怎么能算是过错推定呢？分明是“行为推定”。
有学者认为：“同情弱者是民法的基本立场，也是侵权法救济损害的基本规则。” 受害者难以找到加害人固然是值得同情，但那些无辜的非真正加害人被迫承担责任，难道不值得同情吗？高空抛物侵权案中绝大部分需要承担民事责任的建筑使用人仅仅因为与真正的加害人共同居住在一定范围内，就需要举证证明自己没有实施侵权行为，不然就要承担责任，这实际上是民法领域中的“有罪推定”。这种规定没有使得真正的侵权人付出足够的代价，但却使得遵纪守法的人们蒙受损失，很容易破坏邻里之间的团结、和谐。
也有人认为《侵权责任法》第十一章物件责任其他条文全部是过错推定原则，所以第87条也是过错推定责任。 这种说法同样是难以使人信服的。鹤立鸡群的鹤不会因为身处鸡群当中而变为鸡，语言上为了便利而做出的分类归纳并不能决定其中某一事物的性质。
所以，《侵权法》第87条的规定不属于过错推定。
（二）公平责任原则之存疑
有人认为，髙空抛物侵权行为应适用公平原则。持这种观点的学者认为，过错责任原则、过错推定原则或者是严格责任原则都存在明显的缺点从而不宜适用于高空抛物侵权。其中，反对过错责任原则的理由是由于无法明确真正的加害人，如果适用过错责任将会使受害者得不到救济，这对受害者而言并不公平。同理，适用过错推定原则或严格责任原则对于承担责任的一方而言也是不公平的。所以高空抛物侵权行为只能根据公平责任的原则由当事人各自分担一定的责任。
本文认为，高空抛物适用公平责任原则的说法也是不妥的。所谓公平责任，是指“当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。” 这个定义里面明确提出了“加害人”、“当事人”，在高空抛物里面，无辜的邻居怎么都不能算是加害人或者当事人，所以《侵权法》第87条并非适用了严格意义上的公平责任原则。
《侵权责任法》第87条的规定本质上是对潜在加害人实行“连坐”。张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”
王利明教授也认为，“公平责任的适用不应违反有过错者承担责任的原则，否则对于无过错者来讲就是新的不公平” 。“连坐”作为一种愚昧时代的恶法，在当今文明时代还被变相写入法律实在是令人扼腕。
另外，高空抛物侵权中的按份责任划分也不科学。通常来讲，按份责任适用于无过错的共同致害责任，即无意思联络的数人侵权。
总而言之，《侵权责任法》第87条所体现出来的“公平”思想，是一种不顾是非只求尽快息事宁人的糊涂思想，理论上既不符合大陆法系侵权法的传统，实际上也不利于邻里团结社会和谐，可能短期内能够起到提供统一裁判规则的作用，但长久来看绝对有“恶法”的嫌疑。
二、高空抛物侵权行为的举证责任与责任承担
在侵权案件中，举证责任的分配很大程度上是受到归责原则影响的。在一般侵权行为的案件中，适用过错责任原则，并遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，由原告当事人承担主要的举证责任。在特殊侵权案件中，适用过错推定和严格责任归责原则，并实行举证责任的倒置，由被告承担部分举证责任，否则将会产生不利后果。高空抛物适用的显然不是“谁主张，谁举证”，但也不是举证责任倒置。
首先，举证责任倒置中需要由被告证明的是其“与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错”，而高空抛物中需要由建筑物使用人证明的是“自己不是侵权人”。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条明确了适用举证责任倒置的8种情形，其中并不包括高空抛物这一情形。
本文认为，由建筑物使用人举证并不合理。这里的举证是指《侵权法》第87条中的“证明自己不是侵权人”。建筑物使用人除了自己所有自己使用的以外，剩下的就是租用、借用的使用人。对于第二类人来讲，其举证相当困难。由于安装监控可能会在墙上钻洞打钉子破坏装修，房东通常不会同意。而不在场证明又因为无法提前预料而不一定会有。
所以，建筑物使用人举证起来难度不低。但是，所有者和管理者举证的难度低很多。现在很多小区的物业为了安保都安装了监控，多装几个对准高楼拍摄可能存在的高空抛物，完全可行。至于房东，和物业交涉去取证比房客更容易。本文之所以主张由所有人和管理人举证，是打算由所有人和管理人承担责任——有了社会救助基金和责任保险制度配套，这样的责任并不重。
首先，《侵权法》第87条明确说明了是“补偿”，那么就要考虑到一个经济能力的问题。房屋作为一笔巨大的财产，能够购置房屋的所有权人通常是比租客经济条件更好，更有承担的能力；同理，一个物业管理企业也通常比租房的个人或者家庭更有财力。而且由所有人或管理人承担责任可以促使所有人或管理人安装监控或者购买责任保险——类似的交强险也是由所有人或管理人而非实际驾驶人购买。
其次，高空抛物中真正的侵权行为人并不一定是建筑物使用人，还有可能是访客，快递员，家政工，清洁工，甚至路人，所以仅仅规定由使用人举证及承担可能的责任是不合理的。
综上所述，《侵权法》第87条的规定存在明显的不足，长远来看其归责原则还需要讨论明确。但短期来看可以修改为由建筑物所有人和管理人举证并承担责任，这样的规定比原来的更合理且容易实现。同时还可以建立社会救助基金和责任保险制度作为配套，这样更有利于解决矛盾，维护和谐。
注释：
王利明、杨立新.抛掷物侵权责任的责任认定//王利明.判解研究.最高人民法院出版社.2004.
杨立新.类型侵权行为法研究.人民法院出版社.2006.
王利明.民法学.法律出版社.2011.723.
杨立新.对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考.杨立新民商法网.http：//www.y anglx.com/dispnews.asp？id=282.访问时间：2016年1月18日.
“从整个侵权责任法体系来看，将高空抛物致害案件置于第十一章物件致人损害案件之中，而该章都采用过错推定原则，因而可以看出，高空抛物致人损害案件与过错推定责任有一定的关联性，否则会影响整章体系的一致性。……对于可能加害的建筑物使用人内部适用过错推定原则。”（孙婉华.高空抛物致人损害案件法律问题研究.沈阳师范大学硕士学位论文.2013.12）.
马俊驹、余延满.民法原论.法律出版社.2010.998.
张新宝.侵权责任法立法研究.中国人民大学出版社.2009.498.
奚晓明、王利明.侵权责任法新制度理解与适用.人民法院出版社.2010.126-127.
参考文献：
[1]杨立新.侵权责任法.法律出版社.2010.
[2]王利明.抛掷物致人损害的责任.政法论坛中国政法大学学报.2006（6）.
[3]李永成.论建筑物高空抛物侵权责任.山东大学.2010.
