摘 要 预防侵权是现代侵权法的中心功能，能够通过投入较低的私人成本来有效地降低社会成本，实现现代侵权法的目的，弥补传统侵权法填补损失功能的不足。预防侵权的内容包括两大方面：对既存性损害的预防和对潜在性损害的预防。预防侵权功能需要在法律制度上得以体现，本文对预防侵权在实体法律制度上的体现进行了具体探讨。
关键词 社会成本 预防侵权 危险状态
作者简介：杨娣，四川大学法学院民商法专业2013级硕士研究生，研究方向：比较民商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-265-02
传统侵权法的责任形式以填补损失的赔偿责任为主，通过对侵权造成的损失的填补，来实现将受害人的合法权益恢复到其“应有状态”和惩罚侵权行为两大传统侵权法的基本机能，即补偿与制裁。由于填补损失功能不论侵权人的主观过错，其应用范围较广，适用于过错责任和严格责任，在传统侵权法中占主导地位。填补损失将侵权损害后果从受害人转移至侵权人的方式，是一种个人责任形式。随着社会经济的发展，出现了大规模性质的、造成不可弥补损失等新型侵权事件，传统侵权法的填补损失功能在面对这些新型侵权事件时收效甚微。所以现代侵权法出现了由填补损失为主到填补损失与预防损失并立的局面，预防侵权功能的重要性日益彰显。
一、预防侵权功能的价值
（一）预防侵权与社会成本
在侵权法理论中，如果将侵权行为造成的损害视为社会成本，将预防侵权的投入视为私人成本；预防侵权主张“私人成本与社会成本相联系”，其功能的价值在于能够通过较低的私人成本的投入来防止较高的社会成本的产生。
根据美国法官比林斯·勒恩德·汉德（Billings Learned Ha nd）提出的汉德公式（The Hand Formula）：B 英国经济学家庇古（Arthur Cecil Pigou）从“私人成本与社会成本分离”的结果出发，提出了解决外部性内部化的补偿原则。这种解决方法以侵害人的单方行为引起社会成本为前提，由侵害人赔偿受害人的所有损失。补偿原则是传统侵权法的基本原则，其价值在于填补损失和制裁侵权行为，虽然能够发挥一定的威慑性作用，在一定程度上防止其他侵权行为的发生从而防止较高社会成本的产生，但是却收效甚微。因为补偿原则不设立预防侵权制度而是直接设立损害后果的解决方式，其投入的私人成本低于“边际成本”，无法从源头防止损害的产生即无法达到预防侵权的效果，从而无法解决外部性内部化问题。 （二）预防侵权与现代侵权法 根据法律经济分析方法，侵权法的目的应当是实现与损害有关的社会成本的最小化。所以从侵权法降低社会成本的目的出发，预防侵权是实现侵权法目的最有效率的路径。 而如前所述，在传统侵权法占中心地位的填补损失功能是无法有效率的达到这一目的的。填补损失是让受害人恢复到“应有状态”，但是预防侵权却是维持“原有状态”。所以预防侵权更能体现效率与公平。所以现代侵权法对传统侵权法重补偿轻预防的范式进行了改革，不同于传统侵权法的以填补损失为中心来构建侵权法律制度，现代侵权法以预防侵权为中心确立了预防与补偿相结合的基本走向和规制方式。 预防侵权与填补损失不是逻辑上白与非白的对立关系，是相互补充的并列关系，预防侵权与填补损失均是实现侵权法立法目标的路径，所以现代侵权法将预防侵权与填补损失相结合，形成了一张严密的法律保护网，从而最大效率的实现公平。 二、预防侵权的内容 （一）对既存性损害的预防 既存性损害指可以确定的、客观现实已经存在的损害。对既存性损害的预防包括两个方面： 一是对已经开始尚未完成的损害，防止其进一步扩大的预防：如前所诉，预防侵权无法百分之百的防止损害的发生，当损害已经成为客观事实时，为了降低社会成本，就必须要采取预防措施来防止损害的进一步扩大。 二是对已经完成的损害，防止侵权行为发生后侵权者逃避责任的预防：侵权行为造成损失后，需要侵权人通过承担赔偿责任来救济受害人的权益，在此种情况下，预防侵权功能是起到辅助性的作用，是受害人能够得到救济的保障。 （二）对潜在性损害的预防 潜在性损害指尚未发生但有发生可能性的、或然性的损害，其是一种风险。潜在性的损害可以视为障碍或者危险，对一般性质的障碍或者危险可以通过绝对权请求权予以排除；对比较特殊的潜在性损害的预防措施包括以下三类： 一是对防止造成无法弥补损失的侵权行为的预防：传统侵权法的补偿功能能够弥补受害人财产性的损失，但是侵权行为造成的损失有时不仅仅是财产性的，其还可能造成精神上、肉体上等方面的损失，而这些损失是无法通过填补损失功能来恢复到“原有状态”的，是具有不可补救性、不可弥补性的。 例如环境污染侵权对生态环境的损害是不可逆的，对受害人健康的损害是无法通过金钱赔偿恢复的；再例如在大规模产品侵权事件中，不仅会对产品受众产生财产性和非财产性的损害，还会引起产品市场信用等级降低，不利于维持社会稳定，这一系列的损害后果都不具有可补救性，是真实存在但又无法量化的损害。要避免损失的发生，就要“防患于未然”。
二是对防止产生侵权行为、造成侵权损害的风险的预防：此处的风险指由行为人的不法行为所造成的风险。虽然违法行为尚未造成现实性、既存性的损害后果，但是却形成了产生侵权行为、造成侵权损害后果的风险。如醉酒驾驶行为，其行为已经违反了刑事法律，并且造成了侵害他人合法权益的危险，虽然这种危险不一定会转化成确定性的损害，但是其转化的概率却很高，危险系数也很大，具有即发性，属于高危状态，很容易引发事故造成损害，所以必须进行预防。
三是对防止因依据合法行为形成的危险状态导致现实性损害的预防：行为人实施的行为虽然合法，但是在客观上却形成了一种可能发生现实性侵权损害的危险状态。如果不对这种危险状态的后果进行合理推断并加以预防，则会造成侵权制裁的笼统或者牵连。如高空抛物侵权中，如果无法确定具体权利人、明确因果关系就会导致侵权制裁的牵连。
三、预防侵权制度的设定
（一）构成条件
要在制度上体现预防侵权功能，就需要厘定预防侵权的构成条件，设定一个合理的范式。
首先，要更新“损害”的概念，赋予“损害”多样性的内涵。其应当囊括既存性的损害和潜在性的损害。其次，“过错”这个要件被赋予了新的内涵：在新的侵权法范式下，如果没有预见到行为可能引发的严重损害，就具有“过错”。在确定因果关系时，由于在预防侵权制度下，有的损害尚未发生，所以有必要采取“相当因果关系说”，即根据社会普遍逻辑推断会产生相应的损害后果。再次，在违法性方面，不必然要求行为人的行为违法，例如前文所述合法行为会形成危险状态。最后，在责任形式方面，仍然要设定赔偿损失这一责任形式，除此之外要注重责任形式的多样化，如设定停止侵害、消除危险等形式。
（二）预防侵权在实体法律制度中的体现
一是突出适用停止侵害：停止侵害针对的是尚未存在侵害后果但是已经出现侵害行为和已经发生侵害但是尚未结束等情形，这类侵害具有现实性和紧迫性，如果侵害不被停止，则会产生损害后果或者已经产生的损害会进一步扩大。
此制度可以采取契约的理论：当侵权人以外的人采取停止侵害措施后，可以向侵权人请求给付必要的费用。例如冯·巴尔教授等主持起草的《共同参考框架》（DCFR）第四章“非契约责任”中亦有类似规定：如某人为避免某一即将发生的损失、限制损害范围或损害的严重程度而合理地支出了费用或遭受了损失，则其有权向应对前述损害负责的人主张赔偿我国《侵权法》第23条也规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而自己受到损害的，由侵权人承担责任；二是法官在审理停止侵害请求时，应当根据客观事实，采取紧急措施，来防止损害的进一步扩大，但是应当遵循比例原则，作出合理判断。法国司法部2005年委托巴黎第二大学Pierre Catala教授主持起草的《债法和时效制度改革草案》中的“侵权法”部分第136921条规定：“如损害可能扩大、继续或永久化，法官基于受害人请求，可以采取一切避免上述结果出现的措施，包括停止侵害行为。法官同样得命令受害人采取上述措施，其费用由侵害人负担。法官亦可命令侵害人先行支付此必要费用。”
二是要求行为人采取预防措施：这是针对严格责任的情形，而且侵权人与被侵权人之间的地位往往是不平等的即主体之间没有互换性，在这种情形下被侵权人在损害发生后难以得到足够的赔偿。所以要求生产企业依据预防侵权原则，采取预防措施，防止损害发生。预防措施是给行为人设定较高程度的注意义务，当行为人没有采取有效的预防措施时则被视为违反义务，应当承担责任。另外为了保障预防措施的有效性，法律还应当通过具体规定实现知识共享和信息交换。
在环境污染侵权中需注意的是要寻求生态保护与经济发展在价值判断上的平衡点。不能对生产企业设定过于严格的注意义务，否则会造成企业无法运行的后果。在我国，生产企业如果造成了损害后果，即使其达到了国家规定的排污标准，也应当承担责任。因为我国由于经济发展原因，规定的排污标准较低，导致发生环境侵权事件的可能性较高。
在大规模产品侵权中需要注意的是，生产企业采取的召回、警示措施是属于售后义务的范畴，而最有效的预防措施应当是在产品投入流通之前采取。
推行强制责任保险首先是因为有危险状态的存在，其次在许多侵权案件中，由于赔偿数额巨大，抗辩成本较高和诉讼案的判决结果存在不确定性等，存在侵权人无能力支付赔偿、故意逃避赔偿的情形，再者是在无法确定具体侵权人时，为了防止笼统制裁，以责任保险作为现代侵权法执行困难的保障。
除了交强险、工伤保险等强制责任保险类型外，还应当根据社会经济的发展，推行新型的强制责任保险制度。如在高空抛物侵权中，可以事先设定“高楼强制意外险”，由开发商等高楼的获益人进行投保，在发生高空抛物等侵权事件后，如果无法确定因果关系，能够通过强制责任保险来保障被侵权人的权益被救济。
强制责任保险制度严格来说其实不完全属于预防侵权制度，其预防措施针对的是已经发生的损害，是为了保障填补损失功能的实现，其兼有预防侵权与填补损失的功能。
总之，预防侵权能够实现现代侵权法的立法目的，弥补填补损失功能的不足，但是需要其在实体法制度上得到具体体现，并且在诉讼程序中得到保障，要实现侵权人和被侵权人法定权利义务具体、可行。
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