摘 要 根据《刑法修正案（九）》第二十五条的规定，涉及替考犯罪的考试范围为法律规定的国家考试。那么什么是国家考试以及这里的法律是否仅限于全国人大及其全国人大常委会通过的法律还是国务院制定的行政法规及各部委制定的行政规章也同时包含在内？目前，在全国范围内组织的考试有200多项，涉及3000多部与考试有关的法律法规及规范性文件，每年考生上亿人，涉及面极其广，由于考试的性质、规模不一，是否将这些考试都纳入到刑法的范围内，需对“法律规定的国家考试”的含义作出详细规定。
关键词 国家考试 法律规定 组织考试作弊罪
作者简介：李玉洁，北京市石景山区人民检察院侦监处。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-271-02
《刑法修正案（九）》第二十五条规定“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚；为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚；代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”将代替他人或让他人代替自己参加法律规定的国家考试的和在上述考试中组织作弊等相关行为入罪，解决了以往刑法没有专门适用的法条，司法实践中案情与罪名契合度低的难题，是我国考试立法的重大进步，有助于打击考试作弊行为，提升考试的公信力，维护国家正常的考试秩序。
一、国家考试的含义
截至目前，我国未就“国家考试”的内涵作出明确的界定。国家考试与社会考试相对应，是公共理性的表现形式，是国家权力深度干预考试领域的结果，体现了国家权力在考试领域的直接作用。我们认为国家机关或者法律授权其他社会组织，按照一定的程序组织实施的，面向社会公开举行的，为达到特定的国家目的举办的国家统一考试都纳入国家考试的范围。国家考试具有以下特征：一是国家考试行为是一种行政行为，国家考试的举办主体为国家机关或是法律授权的其他组织，在实践中，我国行政机关往往担负了国家考试的有关职责。二是国家考试是一项国家活动，依照公开的规则定期、规范、制度化地举行考试，其施行符合宪法、法律的规定。国家考试对考试的性质、考试组织者、举办必要性等内容都有相应的法规规定。三是国家考试具有公共性，是一种公共产品。国家考试不是为某一个人或是某一团体举办的考试，它从国家自身的需要、社会公众的需求、社会的发展依法举行的考试，一般在全国范围内举行，参加考试的人数众多，对社会生活和考生个人产生较大影响。四是国家考试的是为了达到特定的国家目的，具有效能性。国家通过考试的方法选拔人才、选任国家机关工作人员、公平分配社会公共资源，管制特定的职业活动，服务社会，调节社会发展。
我们认为国家考试大致可分为以下四类：一是国家选拔性考试，包括国家教育考试和国家工作人员选任考试。如普通高等学校入学考试、硕士研究生、博士研究生入学考试、公务员考试等；二是国家资格考试，是为证明应试人员是否具有某种技能和水平的考试，比如国家司法考试、注册会计师资格考试、执业医师资格考试等职业资格全国统一考试；三是国家水平等级考试，意在测评应试者在某些方面知识、能力达到的水准，如全国大学英语四六级考试、计算机水平等级考试、职称考试等。国家教育考试是国家分配有限的教育资源的考试，是一种行政计划行为；国家工作人员选拔考试涉及到宪法中的劳动权，包括公民平等担任公职的权利；国家资格考试实际上是一种行政确认行为，考试的结果成为行政机关作出行政许可决定的依据，是行政许可过程中的一个前置条件，适用《行政许可法》；国家水平考试仅仅对某些法律事实存在的状态进行认定，属于行政确认。
二、法律规定的国家考试
第一，有些国家考试干预或限制了公民权利，例如升学考试中的受教育权（宪法明确规定中华人民共和国公民有受教育的权）， 公务员考试中的担任公职的权利，从事特定行业的资格等。对于这些国家考试必须要有明确的法律规定或者是法律的授权即只有立法机关制定的法律才能对此进行规定，行政权也只有以法律为根据才能对此加以规制。以国家资格考试为例，考试实际上对普通公民的职业身份所额外附加的条件，会对公民社会身份的评价产生影响。因此，其设定应当遵守行政许可法的有关规定。根据《行政许可法》的规定，原则上只有法律、法规拥有一般行政许可的设定权限，其他部门规章和规范性文件都无权设定行政许可的具体事项。因此国家资格的考试的设立的依据应当为法律、法规的依据，部门规章、规范性文件无权对国家资格考试进行创设。
第二，无论从文意解释还是体系解释来看，违反法律规定的国家中的法律仅包括仅限于全国人大及其全国人大常委会通过的法律和国务院制定的行政法规。我国《立法法》第七条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。根据第六十五条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。全国人大及其常委会授权授权国务院根据实际需要，就专属立法权范围内的部分事项，现行制定行政法规。我国《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。可见，法律规定与国家规定的含义是不同的，法律规定不包含国务院制定的行政措施、发布的决定命令也不包括国务院部委制定的规章及地方性法规和规章。刑法修正案中用的是“法律规定的国家考试”而不是国家规定的国家考试，目的就缩小国家考试的范围，将国家考试考试限定在法律及国务院法规规定的国家考试范围内。
第三，从刑法修正案（九）一审草案中将受刑罚的考试规定为“国家规定的考试”，到二审草案将范围缩小到“法律规定的国家考试”，贯彻了宽严相济的刑事政策，体现了刑法谦抑性的要求。刑法是调整社会关系的最后手段，只有具备特定条件时才能动用刑法，应减少不必要的犯罪认定，使刑法尽量少的介入社会生活。首先，刑法谦抑性要求刑法不能超出其能力所限，有其特定的功能和作用范围。因此，不能将其他法律法规不能制止的考试作弊行为一概犯罪化。其次，刑法是调整行为的最后手段，当有其他法律法规能够抑制这类行为的时候，就不能对其进行犯罪化处罚，这是刑法谦抑性的最后性原则。这项原则提供了审视法律规定的新视角即刑法不能调整所有种类的考试及考试作弊行为。再次，根据刑法谦抑性蕴含的经济性的原则，要求尽可能地限制刑法打击的广度，以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。由于自身功能的定位及预算的制约，不可能所有的考试作弊行为都纳入刑法的调整范围，只能选取危害性最强、影响范围最大的考试作为打击的对象。
国家考试作弊的处罚涉及到应试者的受教育权、公平竞争权、名誉权等权利，刑法对作弊的处罚必须尊重、保护公民权利，关注人的现实生活和发展，这要求我们运用刑法时应当遵循谦抑性原则。如上文所述，我国国家考试种类繁多，涉及人员众多，如果将对象规定为“国家规定的考试”，打击范围过于宽泛，刑罚过于严厉，不符合现代法治理念的精神。
综上，“法律规定的国家考试” 中的法律包括全国人大及其全国人大常委会通过的法律还有国务院制定的行政法规。包括高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等在内的国家考试属于法律规定的国家考试，纳入刑法的调整范围。目前实践中的一些规模比较大的国家考试如大学英语四六级考试、心理咨询师考试、现代远程教育试点高校网络教育部分公共基础课全国统一考试等，由于其设定没有法律规定仅是部门规章甚至是没有设定依据将不被纳入刑法调整的范围。
