摘 要 随着科技的进步，当今社会消费的商品几乎都是工业化生产。如果厂家生产的商品具有瑕疵，无疑会对数量众多的消费者产生侵权。不同于传统的侵权情形“单一加害人和单一受害人”，大规模侵权一旦发生，如以传统法“过错”为中心，展开归责，分配举证责任，无疑是不合适的，本文在结合比较法的基础上，分析我国法律之不足，以期提出合适的救济手段。
关键词 大规模侵权 比较法 救济
作者简介：刘成，华东政法大学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-294-03
一、产品大规模侵权的概述
（一）产品大规模侵权产生的原因
生产力的飞跃发展是产品大规模侵权产生的根本原因，其具体表现为：
第一，自然科学的不确定性。自然科学具有不确定性，前沿自然科学更是如此。自然科学的发展历程往往是后人理论推翻前人理论的发展历程，在这一螺旋上升的过程中，自然科学的不确定性体现的淋漓尽致。
资本追逐利润甚至超额利润的根本属性，导致前沿的自然科学与现代生产、产品的开发紧密联系在一起，这时产品大规模侵权所致的大规模损害就和自然科学的不确定性有着千丝万缕的关系了。
第二，权利意识的觉醒。生产力的空前发展，使得人类的法感情与法意识不断提高。权利的主张，是人的精神的存在条件。著名法学家耶林首先提出了法的目标与手段的问题：“法的目标是和平，而达到目标的手段则是斗争。”此所谓斗争，当然既包括个人的斗争，也包括团体的斗争。
第三，传统侵权法律制度反作用于大规模侵权。传统的侵权法律制度是依照“单一加害人和单一受害人”的法律关系模型设计出来的，这就使得法律对侵权行为的规制，从一开始就与大规模侵权存在规模上的不匹配，传统侵权法以“过错”为中心，展开归责，分配举证责任，加之“谁主张，谁举证”的传统举证规则以及侵权成本低廉的影响，使得一些侵权人敢于进行大规模侵权。
（二）产品大规模侵权的定义
“大规模侵权”的概念源自于美国法，是对“mass tort” 的中文直译。对于何谓大规模侵权，中外理论界有着很多的见解，而笔者认为，大规模侵权，顾名思义，其与传统的侵权行为最大的区别在于规模，又加之其并非一个法律概念，故而对“大规模”的解释属于且不应超出常识范畴。
故而大规模侵权，即是指在特定侵权领域中发生的，符合某一特定类型侵权行为构成要件的，且损害范围巨大，受害人数众多的侵权行为。
而产品侵权则是指“产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身、财产损害或有致使他人遭受人身、财产损害之虞的不法行为。”
基于此，笔者认为，产品大规模侵权是指产品生产者、销售者因生产、销售缺陷产品，致使为数众多的受害者遭受巨大损害或者有致使众多受害者有遭受巨大损害之虞的侵权行为。
（三）产品大规模侵权的性质
对于产品大规模侵权性质的研究，究其实质，便是对产品大规模侵权在侵权法理论以及现行侵权法律制度中所处位置的研究。即，对以下两个问题的回答：
第一，产品大规模侵权是否属于一种新型的特殊侵权行为？
第二，现行侵权法能否对产品大规模侵权进行有效调整？
对于以上两个问题，笔者认为：
第一，产品大规模侵权并非一种新型的特殊侵权行为。其理由如下：
现行侵权法体系是以一般侵权行为和特殊侵权行为为主的二分体系，其划分标准分别是过错责任原则和无过错责任原则，该标准分别对应的是一般侵权行为以及特殊侵权行为。
我国《侵权责任法》规定，大规模事件主要集中发生在由过错责任统领的诸如产品侵权、环境侵权和高度危险作业侵权等等领域之中。
故，可以说产品侵权领域很可能发生大规模侵权，但，不能说产品大规模侵权是一种特殊侵权行为，更不认为其是一种新型特殊侵权行为。
首先，大规模侵权也不尽存在于特殊侵权行为领域中，一般侵权行为也会导致大规模侵权责任的产生。
其次，即使出现在产品侵权行为领域中，也不一定是特殊侵权，例如，在产品大规模侵权中，我国《侵权责任法》第42条，便是有关销售者的过错侵权责任的规定。
最后，产品大规模侵权并未在构成要件方面与传统产品侵权中的过错侵权行为或无过错侵权行为的构成要件有质的区别，两者只是在侵权程度上有一个量的差别，当然不应当是一种新型的特殊侵权行为。
第二，现行侵权法不仅能够对产品大规模侵权进行有效调整，对其他大规模侵权亦然。理由如下：
所谓有效调整，是指我国现行有关产品领域的侵权法律是否可以作为大规模侵权的请求权基础。目前，学界有两种观点，一种观点认为 ，侵权行为应当根据侵权规模的大小，区分成普通侵权和大规模侵权，不应当将大规模侵权与特殊侵权并立；另一种观点则认为 ，大规模侵权不同于一般侵权和特殊侵权，是一种新型的特殊侵权行为，需要另行立法，以满足现实要求。
笔者认同第一种看法。
首先，侵权构成要件是用于过滤生活事件，将不属于侵权法规制的事实进行抽象进而忽略的重要工具，产品大规模侵权并未在构成要件方面与产品侵权中的过错侵权或无过错侵权的构成要件有质的区别，而只是在侵权程度上的与传统产品侵权有别，如果仅因此，便将其独立开来规范，缺乏理论基础和实践必要。
其次，从立法体例上看，我国《侵权责任法》将侵权责任按“大的一般侵权行为条款”和“小的一般侵权行为条款”区分规范，这样的立法体例就是为了满足社会变迁的要求和突发情况的出现，从而最大程度上规范社会生活中出现的侵权事件。
通过以上两个问题的回答，可以得出一个肯定的结论，即产品大规模侵权完全可以被现行的侵权行为法理论和现行的侵权行为法律制度所容纳。
（四）产品大规模侵权的特征
产品大规模侵权的共有特征有二（当然，这同样也是简单的产品大规模侵权的特征），即：
第一，受害人数众多。产品大规模侵权通常表现为再工业化大生产制式化和批量化的特点下，同一批次的缺陷产品，被大规模投入相应市场之中，消费者对该批次产品的购买呈现出跨区域性和群体性，这种情况下，造成大量受害者便是该大规模侵权行为的必然结果。
第二，损害范围巨大。如果一个产品大规模侵权的受害人数众多，带来巨大损害便是顺理成章之事了。不同于传统侵权行为的是，产品大规模所造成的巨大损害，范围远超人身权和财产权，甚至波及到相关行业的健康发展和社会秩序的稳定，可谓破坏力十足。
二、《侵权责任法》对产品大规模侵权归责的法律基础
从我国《侵权责任法》第2条第1款 的规定可以看出，我国现行的《侵权责任法》所保护的对象是“民事权益”，同时在该法本条第2款 中，对民事权益的内涵，以“概括+列举”的方式进行了立法解释，将产品大规模侵权所会侵犯的民事权益悉数包含在内，这是《侵权责任法》之所以可以用于调整产品大规模侵权的前提条件。
依据该法第10条的规定 ，笔者发现此规定完全可以作为产品大规模侵权加害人的认定标准，以认定产品大规模侵权中具体的责任承担人。由于复杂的产品大规模侵权可能会存在加害人不明确的特定，面对已经发生的产品大规模侵权所致损害，相关责任分配，可以援引该条予以解决。
同时，依据该法第14条第1款 的规定可以发现，该条是对产品大规模侵权加害人具体责任承担方式的规定，即加害人间能明确责任大小的，按其大小承担责任，不能明确的，则需要承担相同的责任。
该法第五章第41条至第47条，分别对产品大规模侵权的生产者应承担的侵权责任（第41条）、销售者应承担的侵权责任（第42条）、生产者与销售者间责任承担（第43条）和惩罚性赔偿（第47条）等等方面，做了较为完整的体系性的规定。
三、产品大规模侵权归责的比较法研究
（一）国外法的相关规定
笔者在此处进行的比较法研究，重点将会集中于与我国《侵权责任法》在调整产品大规模侵权不足有关的部分，以期有的放矢。
第一，德国法：德国联邦最高法院曾在艾滋病感染侵权案件中，通过习惯法中的“表见证据”减轻了受害者在责任成立构成要件上的举证责任 。
“表见证据”允许在定型化的事象经过中，对因果关系的证明评价中适用经验法则 ，其标准为“高度盖然性 ”。但适用“表见证据”的前提是当事人对事实情况必须无争议，或者当事人一方证据充足，得以完全地、确然地证明事实，举证责任由原告承担 。
第二，荷兰法：《荷兰民法典》设定了一种“替代因果关系”的规则。依据该法第六编第99条规定 ，笔者发现，这一规则与我国学界所称之“危险行为理论”相似，也是规定，数人均有加害行为而至损害，如果损害事实业已发生，且有充足证据证明是二人以上的危险行为引起了相应的损害结果，即使相应损害结果不能够量化到相应的实际加害人时，实施该危险行为的人仍然需要共同承担连带责任。但允许加害人通过举证推翻该推定。
第三，美国法：加利福尼亚州最高法院在审理“DES案件”的过程中，在其中“辛德尔诉艾伯特实验室案” 的判例中发展出了“市场份额责任”理论。
这个理论认为，服用DES的患者母亲所服用的药品虽然不能明确具体的生产者，但这些药品在很大程度上和各企业在市场上所占有的市场额度一致。这些市场主体应当作为共同被告，在其各所占市场份额范围内对原告的损害承担赔偿责任，除非被告可以证明，他的行为和损害结果没有因果关系。
（二）我国《侵权责任法》的检讨
通过以上国外法有关内容的检索和总结，笔者认为，我国现行的《侵权责任法》可以作为产品大规模侵权的请求权基础和裁判依据而被受人和法官适用，相关条文的具体操作中所存在不足，可以借鉴上述国家的相关条文，结合我国国情，通过司法解释或修改法条的方式予以完善。具体包括：
第一，“定型化的事象经过”的引入。所谓的“定型化的事象经过”是指依据一般生活经验，某一类型事故发生依照一定的因果关系，遵循一定的发展过程 。即是在某一类型产品大规模侵权中，按照生活经验，有很高概率会出现的一种典型性的事象。这对产品大规模侵权中损害事实的认定大有裨益。
第二，替代因果关系的普遍适用。我国《侵权责任法》第10条与《荷兰民法典》第六编第99条基本相似，只是在适用条件和普遍程度上给予。
在产品大规模侵权中，对“替代因果关系”这一推定因果关系的适用，不再限制在高科技产品致害的范围之内，一切产品大规模侵权案件，均可适用该规则。
同时，加害人若想举证推翻“替代因果关系”，不仅需要对免责事由进行举证，还需要直接对这一推定进行举证，并从该推定本身出发推翻该推定。
第三，对“市场份额责任”理论进行扬弃。将我国《侵权责任法》第14条第1款 ，优化为“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，应按照各自产品占有市场的份额比例承担赔偿责任，若连带责任人产品占有市场份额比例相同或难以查明的，平均承担赔偿责任”，这是出于对加害人赔偿责任能力的考虑，这一规则的优化，将会使得受害人的赔偿主张在最终落实阶段，拥有可靠的保证，避免因为加害人赔偿责任能力的不足，导致受害人的赔偿主张落空，也避免市场占有率小的加害人承担过重的赔偿责任，可谓一举多得。
四、 对产品大规模侵权救济方式的概述
面对产品大规模侵权救济复杂的形势，建立起各种机制相互合作补充的产品大规模侵权损害救济社会化机制成为一种必然的选择，而不是过分强调某一种或某几种手段。
学界对产品大规模侵权救济方式的研究成果多如繁星，且各种研究颇为翔实。故笔者不再一一赘述，择其重点，略作介绍，并对颇具争议的惩罚性赔偿制度做重点论述。
（一）赔偿基金
所谓赔偿基金，也称救济基金，是指专项用于救济和赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金，具有传统民法上“财团法人”的一般属性。在我国现行法律制度下，赔偿基金则属于公益目的的“社会团体法人”。 该基金具有救济与赔偿双重功能，可分为诉讼替代性救济（赔偿）基金与诉讼结果性救济（赔偿）基金。
（二） 责任保险
所谓责任保险（Liability Insurance），是指保险人与投保人约定，以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的的保险。 我国在《侵权责任法》和《道路交通安全法》中，对道路交通安全事故部分运用了责任保险制度，是一种强制性的责任保险，对于发生道路交通事故后，受害人的救济与赔偿，起到了积极重要的作用。然而，在我国产品侵权领域，并没有规定这种强制责任保险制度。
（三） 惩罚性赔偿
惩罚性赔偿制度并非大陆法系发展之产物，因为在大陆法系中，损害赔偿通常以填平损害为基本原则，与此不同，在英美法系中，加害人在填平受害人损害之后，往往还应根据相关的法律规定，另行向受害人支付其所受损害金额乘以相应系数的赔偿金，这不仅是对加害人的惩罚和威慑，也是对受害人的抚慰和奖赏，但我国学者对此制度存有歧义。
（四） 社会保障
所谓社会保障，就是国家和社会通过立法实施的、以国民收入再分配为手段，对社会成员的基本生活权利提供安全保障的社会行为及其机制、制度和社会事业的总称。 从社会保障的定义中不难发现，社会保障是一种基本的社会福利事业，只能作为产品大规模侵权损害赔偿案件中对受害人补偿的最后一道屏障。
注释：
梁慧星.民法总论.法律出版社.2011.80.
朱岩.对大规模侵权的初步思考——以实体法层面问题为中心.中国民法年刊（2006～ 2007）.法律出版社.2008.
杨立新.侵权责任法.法律出版社.2012.295.
杨立新教授、张红教授以及程啸教授等大多数学者持此观点。张新宝、葛维宝主编.大规模侵权法律对策研究.法律出版社.2011.213-247.
朱岩.对大规模侵权的初步思考——以实体法层面问题为中心.中国民法年刊（2006～2007）.法律出版社.2008.
《侵权责任法》第2条第1款规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
《侵权责任法》第2条第2款规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权……继承权等人身、财产权益。
《侵权责任法》第10条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
《侵权责任法》第14条第1款规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
[德]克里斯蒂安·冯·巴尔著.贺栩栩译.大规模侵权损害责任法的改革.中国法制出版社2010.109-110，14.
所谓“定型化的事象经过”，是指依据一般生活经验，某一类型事故发生依照一定的因果关系，遵循一定的发展过程。
所谓“高度盖然性”，是指依据日常生活经验可能达到那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。
《荷兰民法典》第六编第99条规定：两个或者两个以上事件造成损害结果，每一个事件均有多个侵权人引起，可以确认损害至少是因为事件之一所致之情形，每个侵权人都负有损害赔偿义务，但能证明损害不是因其行为所致的除外。
在“辛德尔诉艾伯特实验室案”中，加利福尼亚州最高法院的法官认为：通过市场调查，5名被告所生产的DES（安胎药物）产品占当时市场份额的90%，故其产品有90%的可能性为原告母亲所服用并对原告造成损害，其因果关系的程度超过了盖然性（ more likely than not）标准，只要被告不能证明其产品没有或者不可能导致损害发生， 被告就应按照其产品占有市场的份额比例承担损害后果。
张新宝.设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想.法商研究.2010（6）.
文才.论完善我国的责任保险法律制度.西南交通大学出版社.2010.6.
许琳主编.社会保障学.清华大学出版社、北京交通大学出版社.2005.4.
