摘 要 小产权房是我国二元制土地和社会主义市场经济矛盾的产物，其违反了物权法的基本精神和有关规定，小产权房不仅仅是房屋问题，更多的矛盾体现在土地问题。本文通过分析小产权房的性质、与物权法相冲突之处、大量存在的原因，旨在从物权法出发寻找利益权衡机制。
关键词 小产权房 所有权 物权法 土地管理
作者简介：杨怡，西南民族大学法学院。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-297-02
随着社会经济的发展、郊区城市化的进程、城市房价的持续攀升，城市居民对小产权房的需求越来越大。但是，同时因为小产权房未能得到法律的保护与承认，当产权发生纠纷时往往作出不利于小产权房主的判决处理。虽然小产权房的性质与物权法有相违背的情况，但是对于小产权房是否应该合法流转，目前主要有两种观点：以周其仁教授为代表的一方，赞同小产权房自由流转，认为国家应该将集体土地所有权私有化，把土地交还给农民个体，并且平等对待国有土地和集体土地权能。而以华生教授为代表的一方则认为小产权房的自由流转不合法，其市场不应该被开放，华生教授发表评论称“同意小产权房转正就是鼓励犯罪”。而笔者综合两种观点站在中立的角度来通过对小产权房性质和市场需求的分析，来探索如何在物权法下权衡购房者、村民集体和国家公有制的利益。
一、小产权房性质
小产权房就是建在农村集体土地包括建设用地、农用地或其他土地上的，由乡镇政府，集体经济组织独自或者联合房地产开发商们共同建造、出售给集体经济组织成员以外的房屋。由于这些房屋是建设在农村集体所有的土地上，因此只能是农民自己用作个人居住不能在市场上进行买卖，即使这些房屋买卖成功，签订了合同且得到了村委会甚至是乡政府的书面认可，购房者也始终无法获得法律认可的“产权”，不能拿到房屋产权证。
正是因为小产权房是建立在违法用地的基础上，不是真正的产权未能合法取得房产证，因此购买小产权房存在巨大风险。在2007年著名的画家村案件中，北京法院二审之后做出终审判决，维持原判，那些购买在农民宅基地上建造的房屋的画家们败诉，当初与村民签订的买卖协议无效，画家们被要求限期搬出那些已经购买的小产权房。
二、小产权房存在的原因
（一）法律方面
根据我国《宪法》第 10 条的规定，我国实行的是二元制土地所有制度，而国家所有的土地可以进入市场依法流转，但是农村住宅用地的宅基地想要进入市场，就必须通过国家者征收，让其变为国有改变性质才能进行流通。同时，也正是因为二元制的土地所有制导致小产权不能进入流通、不能取得产权证、不能被合法化。如果允许小产权房流转不仅会导致集体土地兼并现象，同时因为小产权房有可能建设在耕地上，会使得农用地减少耕地减少，动摇国家18亿亩红线的粮食基础。根据法律规定，在农村集体所有的宅基地和集体建设用地上，农民可以自行经营，而且农民自建的住房也是可以进行交易的。 也正是因为法律对此处的规定没有明确的表示，给小产权房留下了大量的空间，小产权房的买卖交易也就是在这种擦边球的情境下存在着。
（二）社会方面
城市居民而言，城市经济快速发展同时将房价也居高不下，超过各大部分城市居民的支付能力和支付水平，有较多的城市居民还是处于无力购房、供房吃力的状态，在城市买房子容易沦为房奴一族。与此同时，政府经济适用房的建设无法满足这些住房需求。尽管位于城市郊区，但是由于交通便利且价格低廉的“小产权房”，能满足城市居民的住房需求，因此吸引了大量城市购房者的目光，存在着大量现实的购买群。
农村村民而言，随着城镇化的趋势，越来越多的村民选择了进城务工。由此导致的耕地丢荒现象可以由土地承包经营权的流转进行解决，但是同时由此闲置的宅基地却无所去向。因此便出现村民或者自己把宅基地出租、或者与村集体一起和开放商签订协议出租，由此得来的“租金”无论是对于在家务农的农民还是在城务工的农民工而言，都是一笔丰厚的收入。
村委会乡镇政府而言，因为二元制的土地所有制规定集体土地不能进行流通交易，村集体和乡镇政府利用对集体所有的住宅宅基地“行政管理权”对其进行“许可”、“审批”、“开发”，与开发商协议共同开发，最后低价出售小产权房，这样不仅可以满足城市居民村民需要，同时可以为地方财政创收。
目前，全国“小产权”房的面积达66亿平方米， “大产权”房120亿平方米。在深圳，城中村的住房面积占深圳全部住宅的49%。通州区是北京市“小产权”房集中的地区，有人说通州的“小产权”房占全部住房面积已超过50%。
三、小产权房与物权法相冲突
（一）与物权基本精神不符
物权法的基本精神在于坚持公有制为主体，而小产权房是为了开发商、购房者、村民的利益为建设在集体所有的土地上，违背了物权法坚持公有制为主体的基本精神，作为国家政权基础的公有制地位不能动摇，否则不利于国家政权的巩固。
（二）用地违法性
《土地管理法》第63条、《物权法》第133条、第128条规定，原则上只能农业生产，但是特殊情况可以进行流转但是不能改变土地用途和所有权性质。《土地管理法》第43条规定，在例外情况下，集体土地也可以被用于建设目的，如宅基地、乡（镇）村公共设施公益事业建设用地使用权以及乡镇企业建设用地使用权等情况，但是有着非常严格的限制条件：必须符合乡（镇）土地利用总体规划，必须经县级以上地方人民政府批准，例如在涉及农用地转建设用地的情况下，还应当办理农用地转用审批手续等等。即使是对于前两项的规定用于农民住宅建设和兴办乡镇企业建设也只能由本集体的村民使用本集体的土地，而不是出售给村集体以外的城市居民。因此即使开放商与村民协商来租用集体土地支付租金的行为，也是违反了集体土地非农建设用地的规定。
小产权房建立在建设用地、农用地或者其他土地上，这些土地包含着承载国家13亿人口基本粮食问题的18亿亩红线，这保障国民粮食的18亿亩耕地红线不能突破不能动摇，否则将会危害到整个社会的支柱，而小产权房恰恰是在这些的基础上。
（三）产权违法性
一方面，在物权法中规定：因合法建造事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。也就是说违法建造事实行为设立去物权的，不发生效力，而小产权房是建设在集体所有的土地上来进行私人买卖，因此行为不发生物权法上的效力。另一方面，《物权法》规定不动产物权的取得以登记为要件，而房屋权属登记与房屋权属证书的核发则是由县级以上政府主管部门负责。乡级政府或村集体组织是无权进行任何形式房屋产权登记工作的，因此对有购房者与乡镇政府协商取得的任何形式的“小产权证”均属违法，不具有任何法律效力，不能称为真正意义上的产权。
（四）权利难以得到保障
首先，因为小产权房不能确的合法的产权证书，因此当产权发生纠纷时，买方的权利一般难以得到保障，就像著名的画家村案件，到了最后法院认定画家们因不具备法律意义上的产权而败诉。其次，因为小产权房一般都由乡镇政府或村委会开发，对于房屋质量、物业管理以及相关的售后服务都无法保证。再者，小产权房主难以通过小产权房向银行抵押贷款，因为办理贷款买房需要以该房屋的产权证办理抵押登记手续，其不具备房屋产权证银行难以对其进行抵押贷款。最后，因为小产权房不具有产权证书，买房者不能取得产权，因而不能进入市场再次流通办理转移登记，同时也因为其不具有国家出具的房产证，从而丧失了对房屋进行处分、收益等应有的民事权利，对小产权房主而言极其不利。
四、利益权衡措施
尽管小产权房存在大量的不合理之处，但是市场对小产权房的大量需求依旧存在，因此我们应该立足于《物权法》和消费者的利益，探究如何更好地和保护消费者、村民和国家的利益，是小产权房的合法的途径下进行流转，建立合理健康的小产权房市场。
（一）有限度的进行合法化
《物权法》第3条第3款规定：保障一切主体的平等法律地位和发展权利；同时第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。也就是说如果在一定限度内允许农民同意使用其共同所有的土地来修建住宅作为小产权房进行出售，也是保护农民集体权益和购房者私有物权的一种体现。
同时在2015年2月27日，经全国人大常委会决定授权国务院在北京大兴区等33个试点县（市、区）内对原有的城市房地产管理法和土地管理法进行暂时性的调整。其中包括了允许依法取得的农村集体土地建设用地使用权，在符合土地利用总体规划和管制的前提下享受与国有土地建设用地使用权同等的相关权能和收益。可见政府尝试去解决小产权房与农村集体土地使用权冲突问题，可见小产权房合法化的可能性依然存在，只是可能还有经历一个漫长的过程。
因此笔者认为虽然不应当对全部的小产权房进行解禁，但是对于城市郊区边缘的小产权房，应当探索使其合法化的途径，这样不仅能促进当地农民的收入，提高宅基地利用率，同时可以缓解城区住房紧张、交通堵塞等社会问题。
（二）制定相应的规范
小产权房本来就是购房者私有物权和集体土地之间的冲突，当有限的承认小产权房合法化时，应当对其范围内容作出严格的限制和规定，否则将会导致乡政府村委会出现有利可图的“灰色地带”，因此制定相应的规范来严格限制是必要的措施。《物权法》可以将“小产权房”的流转方式纳入其中，一方面可以保护集体经济建设用地和耕地不被违法开发、避免耕地流失，另一方面可以规制“小产权房”的买卖，将其合法化。比如可以通过房屋联建、出租等方式流转“小产权房”；或将其作为集体产权，不仅明确了集体所有权主体，并且使房屋买卖流转有了合法的依据。
五、对于小产权房的展望
2013年国务院的383方案在土地制度改革方面，提出在规划和用途管制下，允许农村集体土地与国有土地平等进入非农用地市场，收缩政府征地范围。对已经形成的“小产权房”，按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入，妥善解决这一历史遗留问题。虽然在十八届三中全会中没有提出关于小产权房是否应该合法化的问题，但是在2015年提出了开展33个试点，可见小产权房还是在一定的范围内一定的限度内逐步走向市场交易，但这是一个漫长的过程，笔者认为在这个过程中可以制定相应的法律来对小产权房进行规划和限制。
参考文献：
[1]郜媛.“小产权房”合法化的困境与出路研究.云南大学. 2015.
[2]张曙光.城乡统筹综合改革是一种变相的征地.http：//house.sohu.com/news/2009-07- 22/718287.html.
[3]夏璐.“小产权房”看我国《物权法》.法制与社会.2011（5）.
