摘 要 “避风港规则”提出的主要目的是为网络服务提供者提供免于承担赔偿责任的法定情形，但是此规则在我国往往被网络服务提供者不正当的使用，成为间接侵权行为发生以后的抗辩规则。究其原因，在于我国的“避风港规则”具有一定的局限性，主要表现为对适用前提的疏漏以及判断“红旗标准”的法律规定不明确。因此，认真分析“避风港规则”的局限性，探索其解决之道具有重要的现实意义。
关键词 网络著作权 避风港规则 信息网络传播权
作者简介：张亲琳，重庆工商大学法学院，硕士研究生，研究方向：法律社会学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-088-03
2006年，我国颁布了《信息网络传播权保护条例》作为我国著作权法关于网络著作权规制的补充，以此来应对互联网科技发展所带来的新挑战，此条例是对美国1998年《千禧年数字版权法》的借鉴，本条例最为引人注目的是对四类网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，即避风港规则。避风港规则在我国法律适用中起到了一定的作用，但也不可避免出现了一些问题。笔者将着重于讨论避风港规则适用中的局限性，并为其在制度上的完善提出几点建议。
一、避风港规则的由来及其适用
“著作权是作者或者其他权利人基于文学、艺术和科技领域内的作品而依法享有的人身权利和财产权利的总称。” 以往著作权侵权多借助于纸质媒体来展现，侵权的程度以及维权时的取证都比较具体。但随着互联网技术的深入发展，著作权侵权的方式更加多样，权利人的损失面积更广、取证难度也日益提升。为维护权利人新的利益领域，同时立法者也不得考虑网络服务提供者的生存需求，因此在平衡各方利益的基础上建立了避风港规则。
（一）避风港规则产生的原因
美国在其1998年颁布的《千禧年数字版权法》（即DMCA）之中最早提出“避风港规则”。在DMCA未出台之前，法院在处理网络服务提供者的侵权诉讼时，往往不去区分其行为构成直接侵权还是间接侵权，而是一律让网络服务提供者承担的是严格责任，这一处理原则深深的伤害了网络服务业的利益。
而对DMCA制定具有里程碑意义的是“宗教技术中心诉Netcom在线通讯公司”一案（下文简称Netcom案），经审理法院认定Netcom公司只是设定了一个自动对所有经其传递的信息进行临时复制的系统，并没有基于自己的意志实施侵权行为，不可能构成直接侵权。同时，此案中的BBS经营者在收到通知是能够删除侵权内容于直接侵权并无关系，仅在其主观有过错的情形下承担帮助侵权责任。 此后，法院在审理此类案件时都谨慎区别归责原则，这就是DMCA出台的时代背景，也是避风港规则建立的主要原因。
（二）避风港规则的功能
DMCA建立避风港规则的功能总的说来有两方面：“一方面是为了建立一种激励机制，促进网络服务提供者与权利人合作，从而共同遏制网络侵权行为；另一方面是为了明确网络服务提供者的侵权责任，使网络服务提供者能够正确预测法律风险情形下，正常经营和发展网络信息产业。” 最能体现避风港规则核心的则是“通知——删除”程序，网络服务提供者只要在接收到著作权人的合理通知后，中止对其侵权人提供的服务，并删除相关侵犯著作权的内容，就可以免除其侵权之责。在这种模式下，有利于促进互联网事业的发展，同时也维护著作权利人的利益，让知识以一种更快捷、更方便、更高效的方式传递。
（三）避风港规则的内容
我国关于“避风港规则”的具体规定体现在《信息网络传播权保护条例》第20-23条这4条法规之中。其中第23条规定的是“通知——删除”程序，即网络服务提供者在接到权利人的通知书后就断开链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或应知自己提供的链接是侵权的，则要承担共同侵权责任。此条款是避风港规则最为核心的体现，也是在我国使用最多、争议最大的一条法规。
二、避风港规则适用中的局限性
2006年开始实施《信息网络传播权保护条例》弥补了我国著作权法在处理网络著作权纠纷案件上的空白，然而这部法律毕竟是对美国DMCA的借鉴，《条例》中有意或者无意地疏漏了DMCA的一些规定，在具体适用中带有很大的局限性，客观上弱化了避风港规则在我国适用的效果。这些局限性具体表现在：
（一）立法背景不同导致避风港规则的性质之争
避风港规则究竟是免责条款还是归责条款，一直是我国学术界争论较多的话题。在美国版权法中，对直接侵权适用严格责任，即构成侵权的唯一依据就是侵权的客观事实，而不考虑侵权人是否知晓他人权利，是否具有主观上的过意或者过失，但主观上的意图影响赔偿数额。 “DMCA采取‘免责条件的立法方式……列举了免责条件，但对于免除的是否为‘侵权责任这一关键问题，却不置可否，从而避免了明确表态支持相互冲突的任何一种观点。它体现的是英美法系典型的实用主义立法思路。” 即在美国的司法实践中，避风港规则是作为一种新的机制，用来平衡网络服务提供者与著作权人之间的利益，而不关注网络服务提供商的行为在这些纠纷中究竟如何定性。
不同于美国的立法背景，根据我国《侵权责任法》，著作权侵权的民事责任构成实行过错责任原则，行为人承担侵权的民事责任要满足四要件，因此不可仅因网络服务提供者的行为与《条例》规定的免责情形不相符，就认定其侵权，否则将与《侵权责任法》的相关规定相左。
笔者认为《条例》第23条“但书”部分起到的“注意”效果，即告知网络服务提供者在“明知或应知”的情形下应承担共同侵权责任，但具体怎样断定“明知或应知”应当参考侵权责任法的相关部分，而不是依照避风港规则的去断定其是否侵权。所以，避风港规则的功能在于告知网络服务提供者在什么情况下可以免除赔偿责任，即避风港规则是免责条款，网络服务提供者的行为只要符合《条例》规定的免责条件的，就不必承担赔偿责任。
（二）法律移植中对避风港规则适用前提的疏漏
在美国1998年制定的《千禧年数字版权法》中，网络服务提供商想要适用避风港规则的前提是履行了自己的“注意义务”，主要体现在两大方面：第一，网络服务提供商应当将在自己的网站上公示用户使用规则或者与用户签订相关协议条款，这将有利于防止用户侵权；其次，网络服务提供商必须接纳一定的“标准技术措施”，即采取这种措施来表明或保护著作权利人的著作权，且这种措施是著作权利人和网络服务提供商在公开、公平、自愿基础上建立的，对任何合理使用的用户都适用，且不给网络服务提供商带来实质性的费用和负担。 网络服务提供商在履行了这两大前提之后，才享有驶入安全感的资格，但其最终是否能够享受免责，还需要符合DMCA中具体责任条款的规定。
而在我国2006年制定的《条例》中并没有这一规定，这显然是降低了网络服务提供者适用避风港规则的门槛，似乎暗示着网络服务提供者们，只要自己使用的技术具有合法性，则自己的商业模式就是合法的，这无疑将损害著作权利人的利益。
（三）判断“红旗标准”的法律规定不明确
1.“红旗标准”的概念：
“红旗标准”作为“避风港”原则的例外，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见而认定自己不知晓侵权行为的存在，以此借口免责。《条例》第23条的但书部分体现了“红旗标准”，即符合“明知”或“应知”的承担共同侵权责任，这是“红旗标准”的适用，防止网络服务提供者的恶意侵权。
2.“明知”或“应知”的判断标准不明确：
“红旗标准”虽然在理论上确定了网络服务提供者主观上应注意的程度，在实践中如何对应，一直是众多法律工作者争论的中心。“明知”，字面之意就是明明知道，带有主观上的故意，对于何为“明知”，实践中认识比较统一。但对于“应知”的判断则难以量化，因为如何界定网络服务提供者的侵权行为要像飘扬的红旗一样明显，更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行的判断。如果没有一个确切的标准，这将导致法官自由裁量权的扩大，甚至会导致“同案不同判”的情形。
三、避风港规则的制度完善
（一）立法上明确、细化避风港规则的相关规定
引入“避风港规则”是为了促进我国互联网事业的发展，避免网络服务提供者承受过多责任，然而对其的滥用也令法律工作者措手不及。结合上文，不难看出造成“避风港规则”适用上的局限很多都是由于我国相关法律的不够完善造成的。
结合上文笔者对“避风港规则”局限性的讨论，笔者认为从立法这一角度出发，应当首先弥补“避风港规则”在法律移植中遗漏的适用前提，提高网络服务提供商的准入门槛，以免网络服务提供者们钻法律漏洞；其次，应当针对各类网络服务商分别规定免责条款，每类网络服务提供者提供的服务不同，技术也不同，承担的注意义务也不尽相同，在立法上明确每类网络服务提供者应当承担的责任，不仅有利于处理此类纠纷，更是警示网络服务提供者注意自身义务；最后要保证“避风港规则”背后的法律之间的衔接，尤其是和《著作权法》、《侵权责任法》之间的衔接，做到法条和法条之间的连贯契合。从立法上明确和细化“避风港规则”的各项规定，做到有法可依，违法可究。
（二）通过司法解释明确“明知”或“应知”的判断标准
为防止一些网络服务提供者投机取巧，逃避间接侵权责任，
