赵一旭 徐浩男 梁波
摘 要 商标是区分不同经营者提供商品或服务的符号，商标的价值是一个企业市场竞争力和知名度的有力体现。我国《商标法》第9条对于商标注册明确提出了显著性的要求，但是对于如何认定显著性，我国法律却并没有给出直接规定。在实际产生商标注册问题或商标侵权纠纷时，由于没有确定标准，往往存在一系列问题。本文将通过对商标显著性及其认定原则的探讨，结合具体案例分析商标的侵权与保护，并结合我国现有的法律规定提出立法建议。
关键词 商标 显著性 侵权 保护
作者简介：赵一旭、徐浩男、梁波，天津大学法学院本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-052-03
商标在市场经济中的作用至关重要，商标是商家产品与服务的缩影，对不同经营者进行了区分，这一方面有益于消费者节约挑选产品与服务的成本，另一方面也为经营者带来了巨大的市场价值和消费群体。随着我国《商标法》的修改，商标形式日趋多样化和新颖化，对于商标显著性的要求也越来越严格，商标显著性认定难度也随之增大。
显著性作为商标的本质特征和灵魂所在，决定着一个商标是否可以在法律上得以确认和保护。世界各国在立法过程中均没有对显著性予以明确规定，在实践中，往往要结合具体情况及法律的禁止性规定予以判定。本文通过分析商标及商标显著性的含义及特征，探讨常见的显著性分类标准及认定原则，结合雀巢公司与味事达公司一案分析由于显著性而带来的商标注册问题和侵权与保护问题，进而对我国现行的法律制度给出了立法建议。
一、商标及商标显著性
（一）商标的含义和特征
日常生活中，商标无处不在，消费者所购买的每一件商品或者享受的每一种服务都有特定的表明其生产、销售厂家或者来源的标示，我们将其称为商标。商标的表现形式多种多样，1982年颁布《商标法》以来，经过三次修订，可注册商标的范围不断扩大，由最初局限于文字、图形及其组合发展到现在立体商标、声音等均可成为商标的表现形式。
从根本上来讲，商标只是一种符号或者经营主体的代表，是经营者用来标示自己所提供的产品或服务，同时与其他经营者的产品或服务进行区分的方式。商标作为一种知识产权，其本身并没有像专利或著作一样丰富的内涵，而商标在市场上的知名度却蕴含着巨大的经济价值。也正因为如此，经营者将自己的商标与其他经营者进行区分，从而保证自身的市场份额和消费群体显得尤为重要。
（二）商标显著性的含义
关于商标的特性一直众说纷纭，理论界通说认为，商标最重要的性质在于其显著性。而商标的本质特征，即标示经营者提供的商品或服务并与其他经营者提供的商品或服务相区分，就是商标的显著性。只有具有显著性，商标才能发挥其“代表”和“区分”之作用，使消费者观其文而知其名、闻其声而知其名、抚其形亦知其名。换言之，商标必须包括“识别性”和“区别性”两个方面，要有识别和区分商品来源的能力。
另一方面，如果说商标的使用是商标作用发挥的方式，那么商标注册则是对商标价值的有力保护。在商标注册过程中，商标评审委员会对经营者进行申请的商标进行严格审查，符合条件才予注册，而这其中最重要的便是《商标法》第9条对于商标显著性的规定。
但是对于显著性的具体要求，法律没有给出明确规定，因为这种判断需结合具体情况作出，很难给出量化、统一的描述。在实践过程中，一般需要考虑以下几个方面：一是商标整体具有显著性，组成部分无此要求；二是商标与商品和服务的关系越远显著性越高；三是要结合商标的实际使用。①
二、商标显著性的认定原则及分类
（一）认定显著性的原则
在司法实践中，认定商标显著性是一个十分复杂的问题。由于法律没有具体的规定和限制，认定过程中一定的主观性是难以避免的。在新商标法颁布以前，针对传统的商标，有学者认为应当从文字或图形的创意设计角度来进行评价，用来作为商标的文字、图形或其组合，应有新颖的立意、独特的选材，同时要做到形体上简洁抽象，以此来与其他商标相区别。随着《商标法》的不断修改，商标种类越来越多，尤其是2014年起施行的新商标法，三维标识和声音甚至气味等形式商标的出现，无疑进一步加大了商标显著性的认定难度，同时，由于立法速度很难与新事物的产生速度相适应，想要通过立法对商标显著性进行明确规定目前很难实现，但通过一系列认定显著性的原则，可以帮助我们在实际情况中更好地进行判断。
1.与消费者反馈相结合原则：商标的一大作用便是降低消费者的搜寻成本，商标在市场中发挥作用的层面也往往不是由生产者或经营者完成的，而是由消费者影响。由于特定的商品和服务是针对相应的消费群体，因此消费者对商标的认知程度对于认定商标是否具有显著性起到了举足轻重的作用。换言之，消费者选择消费对象或者消费特定的服务，绝大部分的影响因素都是来自于消费者对于这个商标的认知程度。
不论是对日常用品亦或是对昂贵的商品或服务进行消费，消费者自然而然的具有主观上的态度存在，譬如消费者购买牙刷牙膏等生活用品，是从一些自己经常使用的或者身边朋友推荐的商品中进行选购，这样就自然排除了那些并没有被消费者所注意到或者进入消费者视线范围的商标，这就是消费者的态度所起到的作用。
2.结合具体商品和服务评定原则： 商标的显著性一般是相对于指定的商品或服务而言的，这一原则不言而喻。譬如知名咖啡商标“星巴克”，在直观上对其进行辨认，商标上只是单纯的一个绿色色调的人像，而这绿色人像完全无法让人有将其和咖啡进行联想的因子，因此星巴克咖啡的商标是具有显著性的。简单来讲，商标所具有的一目了然的含义如果直接代表了这个商品的性质和功能，那么这个商标的显著性就基本不存在。就像是红富士苹果，其商标就是以苹果作为主要图案，则其商标便不具备显著性，因为有无这个商标，消费者都能认知此商品为苹果。
3.整体显著原则：对于商标显著性的认定，既不能因为其商标的组成部分具有显著性则单方面认定整个商标具有显著性，也不能因为某一部分不具有显著性，而认定商标整体也不具有显著性。譬如肯德基快餐的商标“KFC”，当期组合成一个整体部分的时候显著性是显而易见的，但是将三个字母分别拆出，要各自对三个字母进行商标的显著认定则不太可能实现。
（二）商标显著性的种类
我国《商标法》对于商标显著性的规定集中于第9-12条，但法律并未给出具体的要求和分类，而在学理上区分商标显著性的类型，对于更好地理解其内涵，具有重要的意义。根据商标显著性获得原因不同而进行的分类，商标具有固有显著性和获得显著性。
1.商标的固有显著性：商标的固有显著性，是指一个商标自设计出便具有标示产品出处并区别于其他产品或服务的属性，我国商标法采用了“反证思维”来确定商标显著性，即列举缺乏显著性的情况，从而不具备这些特点的商标认定为具有显著性。在学术界，专家学者根据这些排除性规定对具有固有显著性的商标进行了分类，按照显著性由强到弱依次为臆造商标、任意性商标和暗示性商标。
臆造商标，也称臆造词商标，是指由经营者自身创造出来的不是具有特定含义的文字或者词汇，比如“Kodak”（柯达）、“Haier”（海尔）。Kodak和Haier本身都不是英语词汇，但用其标识了两个公司的产品和服务。这种商标的显著性最强，受保护力度也最大。
任意性商标，是指虽然运用已有的字词，但其文字意义与所指向的商品或服务没有任何联系。在美国的司法实践中，任意性商标被解释为，这样的一些字词，发明它们的唯一目的就是将它们作为商标来使用，是常用的字词以非同寻常的方式来使用。②
暗示性商标，是指由常用的文字或词汇构成的，以非直接的方式如隐喻、暗示等描述相关商品或服务的特点，使消费者通过一定的推导或联想，能够将经营者提供的商品或服务与该商标联系在一起。比如饮料商标“健力宝”、牙膏商标“芳草”。但是，暗示性商标很容易演变成通用名称，所以其显著性也最弱。
2.商标的获得显著性：商标的获得显著性也称“第二含义商标”，是指一个不具有固有显著性的商标作为商标长期使用之后，由于经营者自身的经营和发展使其产品和服务受到了广大消费者的认可。当消费者看到这一商标时，会不自觉的联想到该商品或服务，或者其经营者，从而使其具有“识别性”和“区别性”，因而被认定为具有显著性的商标。③
我国2001年《商标法》从立法上确认了使用获得显著性的规则，同时也对其认定和限制作出了严格的规定。《商标法》允许通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志因长期使用而获得显著性，但对官方标志、徽记依然进行了限制和约束，这也体现了立法层面对公共秩序和社会伦理道德的保留。
三、商标显著性与知识产权纠纷案例研究
自2001年《商标法》修改后，三维标识得以以立体商标的类别进行商标注册，但实践中关于立体商标的并不常见，国内学界也并未对立体商标侵权问题有过多的关注，直到“味事达诉雀巢确认不侵犯注册商标专用权纠纷案”的出现。
（一）案情简介
该案起因雀巢公司在将“方形瓶”作为立体商标注册之前，味事达公司已经长期使用类似形状的外包装作为其生产的酱油的外包装。随着雀巢公司对“方形瓶”立体商标注册成功，味事达公司收到了雀巢公司发出的律师函，要求确认其“方形瓶”使用侵权并停止使用，味事达公司转之向法院提起了确认不侵权之诉，因此双方产生了诉讼纠纷。
在审理中，一审法院认为：味事达公司所使用的“方形瓶”酱油包装与雀巢公司所申请注册的商品包装形成近似，但是消费者在消费过程中仍可以对两家产品进行识别，不会产生商标的混淆，也不会认为味事达公司的酱油与雀巢公司存在特定的联系，从而产生误认。因此，味事达公司在生产销售过程中使用的“方形瓶”不构成对雀巢公司注册商标专用权的侵犯。
随后雀巢公司不服上诉，二审法院认为，雀巢公司的争议商标属于三维标志，其在被雀巢公司注册之前，已经成为众多中国酱油生产企业所惯常使用的外包装，所以该商标本身的显著性较弱。且味事达公司在“方形瓶”上所标识的商标已经由其申请驰名商标，在中国境内也为公众所熟知，具有商标显著性的识别功能。公众不会对其与雀巢公司的产品产生误认或认为两者有特定联系。味事达公司对“方形瓶”的适用主观上未具有搭便车的意图，客观上未造成对消费者认知的混淆，因此不构成对雀巢公司的侵权。④
（二）学理评析
该案所涉及的主要内容是立体商标的保护以及商标近似的确认。
首先，特殊的立体标志，如本案所争议的“方形瓶”，本身属于商品容器，与商品酱油难以分离，一般不会被消费者认为是商标，通常都是以容器外贴服的商标等进行区分。因此，本案所涉争议商标并无先天表示商品来源的作用。
其次，立体商标如因外部特征不明显而不具备显著的识别性，但若给予商标权人的使用而产生了知名度，也可以被认为具有了显著标示商品来源的作用。雀巢公司虽有证据证明其使用宣传情况，但由于使用地点并非在中国大陆，不能证明在我国的知名度，因此，雀巢公司并无因使用而产生的显著性。
第三，我国《商标法》在面对商标权人与公共利益的冲突时，为社会公众保留了不受垄断干扰的自由正当的市场经济秩序。因外形包装的有限性，各国都对商品包装进行商标保护抱有审慎态度。“在商标权人的私权保护与社会公众的需求发生冲突时应择一而从。”⑤
第四，商标近似的判定不仅是指外观上的相似，还应当审查是否会对相关公众产生混淆。本案中对商品外形是否相似争议不大，而就混淆性来说，我国的国情和消费者的认知程度都倾向于认牌子而不是认瓶子，所以产生混淆的可能性并不高。
综上所述，雀巢公司的立体商标自身显著性较弱，中国市场知名度不高，味事达公司等众多酱油生产厂商对“方形瓶”的使用，且公众认知混淆的可能性很低，因此味事达公司的使用行为是合理行为。
四、我国商标法关于商标显著性的规定及立法建议
（一）我国商标法对商标显著性的规定
我国对于商标显著性的规定仅见于《商标法》第9条和第11条，要求注册商标应当具有显著性，便于识别。除此之外还要求不得与他人事先取得的合法权利相抵触，并对缺乏显著性的情形进行了列举。
在我国的司法和行政实践中，对于同一纠纷，在认定和判断的标准和方式上经常存在分歧，这也体现出我国《商标法》关于显著性这一问题上有很多制度上和操作上的不足。
其一，对显著性的界定不够清晰。从符号学研究角度看，我国法律规定商标必须是具有显著性的标识，同时又称显著性是指具有标识商标功能的固有特征，这样一来便形成了一个逻辑闭环和循环论证，从而无法得出显著性的内涵。⑥
其二，商标显著性的判定标准和认定原则不严密。比如一些地名商标的确认问题，包括随着一系列新商标的产生如单一颜色、气味等，我国立法均没有对其进行法律上的明确定位，这就导致了显著性认定的不完整性，在实践中很容易导致对同一纠纷的认定差异。
（二）完善商标显著性立法的建议
1.对商标显著性的概念进行更清晰的阐述：《商标法》第八条所表述的关于商标显著性的主要特征在于商标之间的区别，即商品与商品之间区分的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合以及声音等，或者是以上几个要素的组合。商标显著性的重点不在于商标由多少种上述的要素所构成，而在于商标对不同市场主体所带来的区分。美国、德国、英国的相关立法均从区分商品及服务来源的实用性角度去分析显著性，并在审查实践中强调了商标显著性的重要地位。
美国在制定《兰哈姆法》时指出，商标的主要目的之一是防止消费者混淆。其中第二条d款强调，如果申请注册的商标与他人在先商标或商号相似，容易导致混淆，误认或欺骗时，驳回该商标注册申请。美国第三巡回法院亦指出：原告若具备如下几个条件：首先，要具备商标的所有权；其次，该商标有效且受到法律保护；第三，被告对该商标的使用（用以标示商品或者服务）可能导致混淆，即可以根据《兰哈姆法》证明当事人具有商标侵权或不正当竞争的行为。欧盟通过立法和判例也多次表明，商标获得保护的特别条件是产生混淆的可能性，商标标识及其使用的商品或服务的相类似或相近似是认定产生混淆可能性的一个因素。⑦
根据各国的立法经验和司法实践，判定商标的显著性应当具备较为明确的标准，旨在为从业人员，行政管理人员和审判人员提供确定的参照。我国《商标法》仅把商标显著性表述为“有显著特征，便于识别”，而没有给出一个明确的评判标准。因此，无论是在立法上还是实践中，我国都应当从显著性的法律性质和作用去界定其内涵。不再将商标显著性简单的界定为区别，以此为我国行政、司法实践和企业的发展提供明确的法律参考，也为我国商标法的完善提供稳健的推动力。⑧
2.建立商标显著性判定的一般标准：结合商品的现实属性和商标的显著性来看，应当以该商标与现有商标、商标与所标志对象的两种关系为审查的重点。在审查申请注册商标时，要考虑该商标是否先前已经注册的商标有所重复，也要考虑该商标是否具有区分商品和服务本身的显著性。同时结合公众对商标的认知标准来看，需要对公众认知水平做准确的衡量，合理把握公众对商标认知的平均值，并对经营者所提出的主观性观点慎重考虑。结合实际使用情况制定标准，判断商标达到怎样的宣传程度算充分，达到怎样的使用程度算显著。
整体认定原则要求审查人员对商标的整体与部分的关系具有较为明确的认知，既可以从历史与整体的角度分析商标的整体性，也可以充分发挥自己的主观能动性，不被过于桎梏。而公共利益标准的评判则更具有主观性。公共利益的衡量要将法律的强制性规定和禁止性规定相结合，同时也要注意社会的基本道德和市场交易习惯。在衡量公共利益时亦不能完全忽视个体利益，既要防止个案不公引起当事人愤怒，也要防止个人利益的实现可能带来的不当垄断。对于细则的完善必将成为法律法规正常合理运行的重要保障，对减少纠纷摩擦，促进社会稳定竞争发展具有重要意义。
注释：
①吴汉东.知识产权法（第六版）.北京大学出版社.2014.207.
②李明德.知识产权法.法律出版社.2003.283.
③钱矛锐，青梅.商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析.阴山学刊.2004，17（1）.
④中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第61号.
⑤高静.立体商标的保护及商标侵权问题.科技与法律.2011（4）.
⑥⑧李惠娴.论我国商标显著性的判定.南京理工大学.2014.
⑦此处概括于陈晓兰.商标显著性研究.暨南大学.2010.40.
