摘 要 我国对专利池的法律规制均尚处于起步阶段，如何准确判断专利池是否触及垄断，避除其限制竞争的一面、充分发挥其对竞争的促进效果，值得我们关注。日本专利法、独占禁止法吸收了欧美先进理念，并结合现代日本经济社会现状，体现出了与之适应的立法宗旨。此外，针对专利池，日本公正交易委员会先后公布了一系列指针，用以明确对专利池垄断的判断方法、判断理由等。这些对完善中国的专利池反垄断审查标准具有一定参考意义。
关键词 专利池 反垄断 审查标准 日本指针
作者简介： 陈力，华东政法大学2013级研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D910 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-078-03
日本专利法 、独占禁止法在立足现代日本经济社会现状之同时，融合了欧美先进理念，充分表现出了适应于本国国情的立法宗旨。近年来，日本公正交易委员会先后公布了专利池指针、知识产权指针、共同研究开发指针等一系列指针 。指针详细阐述了针对专利池垄断的判断方法、判断理由等，值得我们分析研究。
一、 专利池垄断的潜在风险
专利联营归根到底是企业联合行为，又往往通过推销技术标准，扩大市场支配力，因此它具有限制竞争的天然嫌疑。专利权人是“经济人”，追求利益最大化是其本性。他们往往在专利联营协议中置入限制性条款，集体谋求市场控制力和垄断利润。
一般而言，在专利池整个存续期间需要经历标准化活动、组建专利池、通过专利池对外输出专利等三个阶段，在各自阶段中采取不正当的限制竞争手段，妨碍市场竞争，均可能导致反垄断法上的问题。
二、日本专利池反垄断审查标准分析
（一）审查总原则
1.以独占禁止法第21条为原则：关于专利法与独占禁止法原则上的平衡，日本独占禁止法第21条规定：“本法之规定，不适用于被认定为基于专利法行使专利权之行为”。日本学界对于该条的基本理解是，其应当被解释为，即使被视为依据知识产权法“行使权利”这样的行为，当认定其脱离了知识财产保护制度的宗旨、或者违背该项制度的目的时，则不认为该行为是“被确认为行使权利的行为”，而属于在确认适用禁止垄断法的宗旨下所设定的行为。
2.二阶段判断法：
（1）第一阶段。判断构成问题的行为是否属于被视为依据知识产权法而“行使权利”的行为：第一，如果是未被视为“行使权利”的行为，则适用独占禁止法；第二，即使是被视为“行使权利”的行为，也要依照知识产权保护制度的宗旨和目的，进行是否为“被确认为行使权利的行为”的评价。尽管被评价“行使权利”的行为时不适用独占禁止法，但是，在脱离了知识产权保护制度的宗旨、或者违背了其目的而未被评价为“被确认为行使权利的行为”之场合，也要适用独占禁止法。
（2）第二阶段。对未被视为依据知识产权法“行使权利”的行为，以及虽然被视为“行使权利”但却未被评价为“被确认为行使权利的行为”之行为，适用独占禁止法，根据各阶段的审查标准判断行为是否满足违反该法要件。
（二）组建时审查标准
1.入池专利一般应为必要专利：专利池的组建对技术市场竞争影响到何种程度，因池中专利是否仅由实现该技术标准规定的功能效用所必要的专利构成而有所不同。为采用技术规格标准，将无法回避地侵害该专利之专利权，或者，即使能够进行技术性回避，但从为了达到技术效果所需的费用、性能来看，明显不能在实质上选择进行回避，将此专利称之为必要专利。
专利池仅由必要专利构成时，由于全部专利与技术规格标准所要求的功能效果的实现上存在补足关系，即使许可条件被限定，该些专利间的竞争也不会受到限制。因此，为了避免池中专利产生反垄断法上的问题，专利池所含专利应当被限定于必要专利。
但是，一部分专利起初为必要专利，在专利池组建后，由于能够实现技术效果的新技术被进一步开发，既存的规格技术老化，被剔除出专利池这一情况也应被作为重要参考，所以仅含必要专利的场合下，必要专利的数量及其对应的专利权人数量是处于不断变化中的。
2.“必要”的判断标准：
（1）有效性判断。除专利权人未按照规定缴费导致专利保护终止或因被提起专利无效而被认定无效的，必要专利应当处于法律保护有效期间内。
（2）必要性判断。在技术领域，一项专利成为必要专利的可能途径主要有三：A、技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。即使该技术要素所记载的内容从字面上不能直接得出与专利的权利要求相重叠，但该专利实质上是该技术标准的实现途径和技术支撑的，仍构成必要专利；B、标准的技术涉及到产品的某些特征，该专利是实现特征的技术手段的；C、标准的技术要素包含该专利的全部技术特征的。
3.无正当理由不得包含非必要专利：如前述，通常为了避免专利池受到反垄断调查，专利池应当限于仅由必要专利构成。当无正当理由包含非必要专利时，存在诸如下列情形的，将有可能因影响技术间竞争、实质限制技术市场竞争等，产生垄断独占倾向。
（1）池中专利存在相互替代关系时，由于该些专利存在竞争关系，若池中专利被限定了一定的许可条件，则池中专利相互间竞争关系受到了限制；
（2）池中专利不存在相互替代关系，但池中专利可以与池外专利相替代时，若非必要专利可以和必要专利一起被一揽子许可，且池外专利专利权人无法轻易地发现许可，则池外专利人有可能被排除出技术市场竞争。
由于含非必要专利的专利池存在扩大竞争限制的效果，在专利池组建过程中，应尽可能避免将非必要专利包含进专利池。若专利池含非必要专利，则应证明其有合理必要性或有促进竞争效果，或者证明其可以不通过该专利池而被直接许可或被许可人可以只选择必要专利以接受许可，否则该非必要专利就有妨碍竞争之嫌。
4.对标准化活动参与者课以不当限制：由于其具有确保产品间的互换性，可以提高消费者便利性，所以一般情况下标准化活动本身不容易产生独占禁止法上的问题。但如果标准化活动中存在对标准化活动参加者课以不当限制的，则有实质上限制市场竞争或妨害公平竞争的可能。
（三）运营时审查标准
在规格标准专利池的组建运营中，是否存在独占禁止法上之问题，在个案中，应当按照：
1.技术规格标准的普及程度。
2.在技术规格标准被广泛普及的情况下，该专利池在相关市场中占何种地位，根据相关市场的状况，考察其对促进竞争及限制竞争的效果，综合其影响竞争的程度后加以判断。
一般而言，即使多数竞争业者共同制定、组建规格标准专利池，也不能就以此认定该技术规格标准受到广泛普及，只要存在复数的、其他具有类似技术效果的技术规格标准，或者，即使受到广泛普及，但不接受该专利池许可也可利用必要专利，就可以视该专利池对竞争的影响较小。
特别是，复数的相互竞争的业者通过相关专利池进行许可时，即使对被许可人的事业活动课以限制，除明显被认定为限制技术标准产品的销售价格、销售数量等阻碍竞争情况以外：
1.该专利池所占技术标准相关市场份额在20%以下。
2.难以用市场份额判断其对竞争的影响时，只要有其他4个以上的被认定为存在竞争关系的技术规格标准，则通常不会产生独占禁止法上的问题。
关于上述两点的认定，需要指出的是，通常在判断某技术标准相关市场的专利池所占市场份额时，应根据在规格标准产品或与其功能效用相类似产品的市场中，该专利池许可、生产的产品（包括池中专利权人自己生产销售的产品）所占比例为基准进行计算。同时，考虑到当今世界技术转移所需费用正逐渐减少，以国际交易为对象、标准化活动向国际规模发展的情况也很多，所以判断几个规格技术或规格标准是否存在竞争关系时，海外开发产品也应被考虑其中。
此外，若不满足上述条件，通过专利池进行限制也可能会产生独占禁止法上的问题，此时应根据技术规格标准的普及程度、可替代专利池或规格标准技术有无，对个案的影响竞争程度考察基础上加以判断。
（四）许可时审查标准
1.设定不同的许可条件：技术标准专利持有人，在专利池组建并许可给技术标准采用者时，限制被许可专利的利用范围（技术领域、地域范围等）、利用时间，并设定与此相对应的差别许可费，一般不会直接产生独占禁止法上的问题。在个案中，应以设定差别的合理必要性为依据判断其对竞争的影响。
然而，在专利池许可中，无特别的合理理由，仅对特定业者：
（1）拒绝许可。
（2）要求比其他被许可人明显更高的许可费。
（3）设置技术标准利用范围等差别待遇，给接受差别的被许可人的竞争技能产生直接重大影响的，则可能构成独占禁止法上的问题。因此，从避免违反独占禁止法的出发点来看，无合理正当理由，就应无差别地进行许可。
2.设置回授条款：通过技术规格标准专利池许可时，被许可人被赋以将技术规格标准改良应用的成果回馈到该专利池之义务（回授条款）的：
（1）由于将被许可人改良应用的成果聚集回到该专利池，使得替代技术或技术标准的开发变得很困难，该专利池在技术标准相关市场有利地位将得到强化。
（2）被许可人改良应用的成果中，存在相类似的功能效果时，多数替代专利将被该专利池包含，使替代专利间的竞争被限制。因此，回授条款在很大程度上会限制技术市场的竞争。
例外情形是，当被许可人的技术改良应用成果可以转化为必要专利的，虽对被许可人赋以上述回授义务，当被赋以的义务满足：
（1）回授限于必要专利，且可向该专利池非独占回授。
（2）该回授条款没有限制改良成果通过其他方式进行自由利用。
（3）在许可费分配方法等方面，与其他该专利池参与者不存在不当差别待遇的，则不会构成独占禁止上的问题。
3.确认专利无效的对抗措施——赋以不质疑义务：通过专利池进行许可时，可以对被许可人课以不质疑义务。不质疑义务是指，诸如被许可人不提起确认被许可专利无效之请求等，对该专利的有效性不进行争议的义务。若专利池参与者约定，当被许可人提起确认被许可专利无效的请求时，将向被许可人一并解除该专利池全部专利的许可合同的，可能构成独占禁止法上的问题。这是因为，与参与该专利池的专利权人个别采取解除合同措施相比，约定共同解除许可合同对被许可人经营活动的影响更大，被许可人有可能因此失去对专利有效性进行争议的全部机会。
例外情形是，池中某专利的有效性受到争议，持有该专利的专利权人因此被排除出该专利池，在被排除之后与提起争议的被许可人解除合同的，由于该被许可人一般不会因此失去对该专利有效性进行争议的机会，通常不会构成独占禁止法上的问题。
三、 日本模式对完善我国审查标准的借鉴价值
（一）日本专利池反垄断审查标准的可借鉴性
1.体系完整成熟，规定全面详细：日本国会制定专利法、独占禁止法，加之日本公正交易委员会发布系列指针，将标准化活动也纳入审查范围，可以从源头入手，实现对专利池更全面的法律覆盖，利于审查人员把握专利池的整体性质，也有助于提示希望通过组建专利池获利的专利权人如何正确进行专利池经营活动。
2.较欧美国家标准更严格：目前欧美诸国对于专利池的反垄断审查有日渐宽松的趋势。美国于2007年发布了《反垄断执法和知识产权：促进创新与竞争》报告，摒弃了国际公认的FRAND许可原则，对专利费率不再加以限制、允许专利池进行强制一揽子许可，在专利池反垄断审查中仅采“合理原则”而排除适用“当然违法原则”。 相较之下，日本在2005年发布“知识产权指针”的同时，虽废止了严格的《专利和技术秘密许可协议的独占禁止法指针》，但将其与“专利池指针”、“知识产权指针”对比后不难发现，该指针的主要款项仍保留到后两者中。故日本的审查标准更加严苛，对于我国目前专利池反垄断规制尚不严谨和知识产权侵权处罚较轻的现状更有借鉴价值。
（二）对完善我国专利池审查标准的建议
1.明确审查标准：目前我国可以先从反垄断法入手，在反垄断法或者司法解释中规定相应的审查机制、审查标准。在反垄断法所确立的原则统率之下，以恰当的、确定性程度较高的指南性文件为指导，详细规定专利池组建、运营、进行许可等各环节的法律规制判断标准。在我国专门的专利池滥用规制法律法规文件出台前，可以在专利强制许可配套办法中增设相应实体判断的条款，作为将来建立统一的审查标准前的过渡条款。
2.统一审查标准：通过诸法分别确立专利池反垄断审查标准可能会出现审查、执法混乱局面，故必要统一一个专利池反垄断审查、执行的机构。以我国现阶段的机构设置来看，可以将发改委管辖价格垄断、工商总局负责对滥用市场支配地位的监管、商务部负责经营者集中的三项审查职能进行整合，设立专门的知识产权反垄断机构。
在统一该审查标准过程中，可以构建起一个以反垄断法为主，以专利法为辅的审查标准。这是由于专利池反垄断审查从实质上来说仍属于经济法范畴，我国现有经济法已经具备了较为完备的体系，在该体系中加入一项有关专利池垄断的审查判断机制，更符合我国整体立法体例。
3.扩大审查标准的覆盖面：在专利池组建之初，作为专利池雏形的标准化活动就有可能触及限制竞争，如前述的必要专利模糊不清、对标准化活动参加者课以不当限制等，所以审查标准的覆盖面自前应当从对标准化活动的审查起。至后，应当延及专利池通过许可进行盈利的过程中。
注释：
与我国不同，日本未制定统一专利法。对于发明、实用新型、外观设计，分别由《特許法》、《実用新案法》、《意匠法》进行保护。本文所称日本专利法，统指以上三部法律。
分别是《有关伴随标准化产生的专利池的独占禁止法考察方法》、《有关知识产权利用的独占禁止法指针》、《有关共同研究开发的独占禁止法指针》。
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