摘 要 著作权合理使用制度作为重要的权利限制制度，有利于平衡著作权中各方的利益。本文从高考作文题中的著作权问题出发，分两个层次讨论了涉及著作权合理使用的情形，并对何平案的判决提出了不同的观点，得出了高考作文题中使用他人作品不构成合理使用的结论，并对我国著作权合理使用制度的完善提出建议。
关键词 合理使用 改编权 侵权 利益平衡
作者简介：汤磊，华东政法大学，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-061-02
一、问题的提出
每年高考刚落下帷幕，高考试卷使用已发表的作品引发的著作权纠纷也纷至沓来。其实早在2007年何平就曾诉考试中心，在当年的作文题目上使用其已发表作品《摔了一跤》构成侵权。北京海淀区法院为认为：第一，被告的行为符合《著作权法》中的“合理使用”，属于对著作权侵权的抗辩；第二，考试中心组织高考属于“执行国家公务的行为”，所以符合《著作权法实施条例》中的“由于作品使用方式的特殊性”而不可署名，故而判定被告不侵犯原告的任何著作财产权和人身权。本文针对法院的判决就几个焦点问题进行讨论，以期对类似问题的解决提供适当参考。
二、高考试卷使用是否属于“合理使用”
合理使用制度，是知识产权法领域特有的规定，体现了公共利益在私权领域的渗透。《伯尔尼公约》和《TRIPS协议协议》均允许各国对专有权利进行限制，但必须满足“三步检验标准”。①我国著作权法在权利的限制一节中，以封闭的形式列举了十二种不视为侵权的情形。在这些情形下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。因此，判断一个使用作品的行为在我国是否属于合理使用就必须满足两点：第一，符合著作权法第二十二条规定的某一具体情形；第二，标注了作者的姓名，并且没有侵犯作者的其他著作权。②
对于高考试卷中使用他人作品涉及的著作权问题，笔者试图从以下两个层次分别进行分析：
第一个层次，由于高考往往有其既定的命题范围，所以在作文题目上会对引用的他人作品进行略微的改动，从而突出题眼，以达到检测学生能力的目标。比如在话题作文材料中仅仅修改了原作品的时间地点人物。如果这种修改没有达到形成新作品的程度，这种使用就超出了财产权的范围，而涉及到了作者的修改权。根据《著作权法》第十条第一款第（三）项和二款的规定，修改权属于作者的人身权，而人身权不属于我国合理使用的范围。如此看来，在这种情形下考试中心侵权是毋庸置疑的。
第二个层次，高考试卷完全照搬他人作品不作任何修改。比如作文题目中引用他人微博完整的原创故事，或者修改他人作品而达到了产生新作品的程度，属于改编行为，受改编权控制。比如何平诉考试中心一案中，法院认定考试中心的漫画是对原告漫画进行演绎而形成的新的作品。以上两种使用行为，都侵犯了作者的著作财产权。这种情形下，讨论其是否构成合理使用就顺理成章了。在何平案的判决中，法院根据我国著作权法认为考试中心的做法属于合理使用而不视为侵权。理由是改编权属于财产性权利，考试中心的行为是出于考试选拔的需要且并非具有牟利性质。另外，考试中心是教育部指定的承担教育考试专项职责任务并赋有部分行政管理职能的直属事业单位。因此属于我国《著作权法》列举的十二种不视为侵权情形中的“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，属于合理使用的范围”。被告考试中心可不经许可，不支付报酬。关于没有署名，是因为语用性文章仅给出主要内容即可，增加署名反而会在一定程度上误导考生，耗费考生的时间，并且具有炒作的嫌疑。此类配图不署名已成为国内外重要考试的惯例，具有合理性。
（一）对判决适用第（七）项的质疑
笔者认为，我国的现行合理使用适用范围过宽，就第二十二条第（七）项来看：“国家机关”一词的外延应包括行政机关，而行政机关则是个宽泛的领域，其中有很多都是有关传媒机构，出版发行，考试招生等与知识产权有侵权隐患发生的编制设置。对行政机关而言，“执行公务”尽管可以解释为执法，但是这不能排除为了教育政策而在组织考生考试中的出题行为有侵犯他人著作权的可能发生，因为此时的行政机关就是在执法。所以，“在合理使用”的范围内无法起到限制“公务”范围的作用。因此，根据“三步检验标准”，该项不符合界定清楚，适用范围有限的要求。反观规定类似合理使用制度的国外著作权法，比如英国、新西兰版权法规定：皇家委员会和行政机关在经授权的行政过程中的使用他人作品应当提交版权机关审查备案，并在其批准的范围内使用，在一些情况下还需注明作者的姓名并支付报酬。③除此之外，新西兰版权法第六十三条还规定政府部门在为了国家安全目的或在紧急状态期间，许可使用作品时必须支付合理的补偿费。可见，国外立法对国家机关的合理使用是严格控制的，以防止滥用公权力损害权利人私权利。我国第七项过于宽泛，在没有相关司法解释的前提下，直接适用应当审慎，不应让其成为摇晃国家机关与个人天平的最后一根稻草。
（二）对考试中心非商业性使用性质与目的的回应
在何平案中，法院认定考试中心使用原告作品是为了执行公务，其目的是为了组织关系社会公平和国家兴衰的高考，使用他人已发表的作品属于合理使用。由于我国没有像美国那样就合理使用制度给出原则性判断标准，但就使用他人作品的性质与目的是否属于合理使用可以参考美国的相关判例。在美国，对于此类问题的判断主要是结合使用目的和使用性质去分析这种使用行为是不是属于著作权侵权的例外。美国版权法认为合理使用是对他人作品的免费使用，从而排除了以营利为目的而使用他人的作品。虽然商业性的使用不构成合理使用，但这并不能证明在考试试卷上的非营利性使用他人作品一定属于合理使用。早在1978年美国的一个判例中法院认为：仅仅证明一种使用他人作品的行为属于教学或非营利性的使用从而判定属于合理使用，这是片面的。首先，该案的被告在机构性质上属于行政机关；其次，从其复印行为的目的来看是为了帮助边远山区的儿童提供教育资源。在上文提到的使用性质和使用目的上都没有问题，但该案的特殊之处在于享有著作权的被引用作品本身就是教育资源，只能用来教学，而被告是以原封不动的方式印刷了该作品的全部内容，因此被告的这种行为会对原告的市场收益带来一定的影响。④虽然何平案中原告漫画还有其他使用方式，但一经高考试卷的公布，千万考生对其漫画已经不再新奇，势必造成其市场价值的贬损。我国的著作权各项制度的运行目前来说还不算良好，对权利人的保障措施也不及欧美等发达国家完备。笔者认为在现阶段不应扩大合理使用的范围，而是应当注重对著作权人的权益的保护，这样才能更好的对我国的文化产业起到推动作用。
（三）在试卷中使用他人作品可以不署名
当然本文在认为不构成合理使用的前提下，支持可以不署名显得自相矛盾，但是这里笔者只想就该案关于我国的特殊国情以及高考，谈谈自己的看法。根据《伯尔尼公约》等国际条约所规定的“三步检验标准”，没有要求在合理使用他人作品时必须署名。因此，即使在合理使用时对作者进行署名也没有减损其权利，对此各国可以在国内法中针对特定情形作出具体规定。我国《著作权法》在规定合理使用时，要求同时必须“指明作者姓名、作品名称”。然而在《著作权法实施条例》中对该规定有一但书条款，即“由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。这条对于保护著作权人的人身权相当重要，何平案中法院认为不署名没有侵权也是基于该条的规定。笔者认为，法院在该条的说理是无可厚非的：首先，我国是个应试考试大国，高考对于每一个学生都意义非凡。高考过程中，考试时间对考生而言是非常紧张和宝贵的，在考虑是否要注明作者往往是基于考核内容和考生需求两方面。对于漫画作文这种非文学鉴赏性内容进行署名会增加考生的阅读信息量，干扰考生的注意力。另外，对比涉案漫画与何平原创漫画会发现二者并非同一幅漫画，而是经过改编的新漫画。这会延伸出一个问题那就是这个经过再次创作的新漫画是否属于著作权法意义上的作品？如果属于，那么此漫画的著作权属于改编者，而非何平。如果不属于则任何人都可以使用该漫画。因此无论怎样考试中心使用新漫画时都不需要署以何平的姓名。⑤
三、权利人应当如何维权
有法依法，既然现行法对著作权合理使用制度有了明确的规定，就应该得到尊重。法院依法判决本身没有问题，至于出现有争议的结果只能问责于立法。然而，权利人现实的权益该怎样维护成了每一个知识产权人值得思考问题。在何平案中，法院判决后向教育部考试中心发出司法建议函，建议考试中心就考试作文题中漫画的使用情况向全国考生说明，指出何平的原创漫画以及经改编的新漫画，并对相关作者致以谢意。然而，笔者认为这并不够，原告的已发表的漫画被改编成高考作文题，虽然这是非商业性质的使用，但是对于广大先入为主的考生来说，何平的漫画已经不再具有新鲜感，视觉效果也不再显著已成事实，这势必会在一定程度上对其市场价值造成影响。如果仅仅因为社会公共利益的需要，国家机关引用他人作品就可以不支付报酬，就会出现上文中美国早年的案子，这是不公平的。笔者窃以为在我国未对著作权权利限制给出一般性原则判断的前提下，可以采用类似编写出版教科书法定许可的规定，对高考试卷中引用作品的权利人给与适当物质补偿。
四、结语
著作权作为一项法定权利，体现了一定的政策导向性，因此在司法中的适用问题应当控制好价值取向。目前我国著作权法中合理使用制度没有向美国等国一样有一般条款，而且一些规定较为模糊，带来的影响就是在适用中会对合理使用的范围难以把握。容易使得一些作品从专有权利流入公有领域，这对权利人的保护是相当不利的，也影响著作权制度的发展。⑥因此在很多时候对合理使用的解释上，应当将保护作者权利放在首位，法律的天平适当偏向私权，这样也符合我国的现状，有利于提升全民的知识产权保护意识。
由高考试卷引发的版权问题，其实是对我国著作权合理使用制度的考问，希望在今后的著作权立法中能不断完善著作权合理使用制度。笔者建议可以在即将修改的《著作权法实施条例》中对合理使用制度的适用范围进行限定，以平衡公共利益和激励创作。
注释：
王迁.知识产权法教程（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2011.209.
冯晓青，谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究.河北法学.2009，27（3）.56.
英国版权法第45～48条，新西兰版权法第60～62条.
李早.论美国著作权合理使用制度.山东大学.2012.10-11.
北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第26273号判决.
徐兴祥.我国著作权合理使用制度的立法完善.法制与社会.2009，5（上）.47-48.
