摘 要 2013年9月30日，上海市人民政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，标志着首张负面清单在我国诞生，是我国探索负面清单型外资准入管理模式的重要开始。2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，草案征求稿若正式出台将代替我国现行的“外资三法”，是对中国外资法律体系的全面重构。草案征求稿的亮点之一便是将外商投资市场准入制度采用准入前国民待遇加负面清单模式。负面清单管理机制的运用从上海自由贸易区发展到《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，对中国对外开放进程影响深远，也是中国扩大开放、促进政府职能转变及制度创新的重要里程碑，体现出我国要进一步扩大对外开放的决心。
关键词 负面清单 管理模式 外商投资
作者简介：胡棕，武汉大学国际教育学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-083-03
一、 负面清单的概念及内涵
（一）准入前国民待遇
在外国投资领域，国民待遇主要体现在“准入”和“营运”两个阶段，准入阶段的国民待遇也称“准入前国民待遇”，指对外国投资在企业设立、取得等准入权上给予不低于本国投资者的国民待遇。与“准入前国民待遇”相对应的是“准入后国民待遇”，它是在经营过程中给予外国投资者国民待遇，使内外资具有相等的经营机会，它不包括负面清单问题。
准入前国民待遇是将国民待遇提前至投资发生阶段，目的是为了给予外资准入权。但是这并不意味着外资享有和内资完全一致的待遇。美国的外资立法最早出现了准入前国民待遇，外资在美国普遍享有准入前国民待遇，外资在美国既不会享受优惠也不会受到歧视，也不会因国别差异而受到差别对待。
准入前国民待遇与准入后国民待遇相比，最大的优势就是透明度提高，减少投资者与东道国信息不对称的弊端，降低寻租空间。准入前国民待遇根据“法无禁止即允许”的原则，除了“负面清单”所列特别保护的行业限制或禁止包括外资在内的所有民营资本进入，其他所有行业都对外资开放。
（二）负面清单
与准入前国民待遇相伴而生的是负面清单。负面清单是指外资在准入或设立前与国民待遇要求不相符的管理措施的总称，以清单的方式列明 。与负面清单相对应的是正面清单，在《服务贸易总协定》（GATS）中，正面清单是对市场准入范围做出承诺，WTO各成员有权决定某一服务部门是否开放。
“准入前国民待遇加负面清单”管理模式最早出现在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中。NAFTA的第301条是对货物贸易的国民待遇条款，第301条的附件是各方实施国民待遇的负面清单，明确列举成员国各自不适用第301条和第309条的例外情形。在《北美自由贸易协定》之后，美国与其他国家签署的BIT或者FTA中开始运用负面清单管理模式，随后越来越多的国家接受了“准入前国民待遇加负面清单”管理模式。
尽管负面清单已经受到越来越多的国家的接受与认可，但是，到目前为止，各国之间还没有形成统一的负面清单标准。但是各国达成的共识是负面清单与这个国家的开放程度相挂钩，越冗长的负面清单代表这个国家开放程度越低，也欠缺对外资的吸引力。中国自改革开放以来一直推行准入后国民待遇，上海自贸区首次试行准入前国民待遇，本次征求意见稿也将其列入其中，这是我国对外资准入模式的一个重大转变，也为包括外资在内的所有非公有制企业创设了一个更加公平、透明的竞争环境。
（三）负面清单的本质
“负面清单”依据的主要法理思想是“法无禁止即可为”，本质上，它属于原则的例外，遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑 。列在负面清单中的内容更像是一个黑名单，其中禁止类项目外商不能够在我国投资，涉及限制类项目外商需要申请准入许可。我国的外商准入制度从正面清单到负面清单的转变，体现了我国对贸易投资的自由化、金融国际化和行政法律化的追求。新《外国投资法》（草案）采用准入前国民待遇加负面清单的管理模式意味着终结了我国外资三法所确立的逐案审批制度，取而代之的是“有限许可加全面报告”的外资准入制度，在该制度下大部分外资进入将不再需要审批，这有利于促进贸易投资的自由化。目前，全世界已有70多个国家实行了负面清单模式，我国在当前对外资准入制度进行改革，也体现出我国力求打造金融国际化的决心。特别管理措施目录中所列明的是“措施”而非仅仅是“行业”，详细列明对外资准入的限制条件，并明确规定监督检查的内容，这些都是我国行政法制化的内在要求。
二、负面清单在我国的实践
（一）负面清单在我国的源流
随着各国积极推进多边投资协定与双边投资协定的谈判，WTO多边贸易体制也逐渐被“边缘化”。美国也力图通过TPP和TTIP的谈判重塑世界投资规则新体系，同时，积极展开与其他国家的BIT谈判。美国从1982年开始制定双边投资协定范本，于2012年公布了最新修订的BIT范本。2012版BIT范本提出了负面清单的前提条件。2013年的中美战略与经济对话中，双方确认以准入前国民待遇和负面清单为基础展开谈判，此后谈判进入实质阶段。由于多年来，我国对待外资准入制度一直采取正面清单管理模式，中美达成的BIT谈判前提条件与我国国内立法有较大冲突。因此，上海自贸区率先采用负面清单管理模式也是对这一管理模式的试运行，现在《外国投资法（草案）》也采用了负面清单模式，正是上海自贸区的负面清单模式向全国推广的一个过程。
（二）负面清单在我国的实践
2013年9月18日，国务院公开批准《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》。方案中提到要“探索建立负面清单管理模式”。2013年10月1日，上海市人民政府公布了《中国（上海）自由贸易实验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，其主要依据是《外商投资产业指导目录（2011年修订）》，将产业指导目录中的鼓励类取消，禁止和限制类的行业直接转化为负面清单的内容。之后，上海自贸区为了促进贸易自由，拓宽投资领域，2014年、2015年分别公布了新修订的《特别管理措施（负面清单）》。2015年4月8日国务院发布了我国的第三张负面清单，值得一提的是，本次新版负面清单在上海自贸区的使用基础上，扩大了适用范围，上海、天津、福建、广东4个自贸区将同步实施、统一使用新负面清单。
三、《外国投资产业指导目录》（正面+负面清单）与《外国投资法（草案）》（负面清单）比较
《外国投资产业指导目录》自1995年第一次发布，现已经过六次修订，2015年3月公布了最新版2015版《外国投资产业指导目录》，于2015年4月10日正式启用。《外国投资法（草案）》采用负面清单模式与我国长期使用的《外国投资产业指导目录》形成对比，现将《外国投资法（草案）》修改前后的变化做一个梳理：
1.《指导目录》明确将产业分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类。其中鼓励类、限制类和禁止类有明确的产业条目，不属于这几类的产业则属于允许类。这样的列表分类属于“正面清单+负面清单”模式，鼓励类为正面清单，限制和禁止类属于负面清单。而《外国投资法（草案）》则取消了这样的分类，只含有限制类和禁止类，属于完全负面清单模式。
2.《指导目录》采用的是逐案审批制度，即使是鼓励类和允许类项目也需要经过项目核准和企业审批。而《外国投资法（草案）》则采取“有限许可和全面报告”的管理模式，外商不得对禁止类投资，对限制类项目实行准入许可， 未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可。并且外国投资者在中国境内投资全面履行报告义务，而无关乎负面清单内外。这样的变化大大减小了我国外资主管部门的工作量，大大提高了工作效率并有利于刺激外商来华投资的热情。
3.《指导目录》中限制类项目大多只列明了产业名称，并未明确限制条件。而《外国投资法（草案）》第24条中明确规定特别管理措施中限制实施目录应详细列明对外国投资的限制条件。从“行业列表”到“措施列表”体现出我国对外资管理更加公开、透明并具有可预测性。
4.《指导目录》中的限制类、禁止类条款并没有严格依照相关法律、法规来规定，是其自身设定来限制、保护一些行业。而《外国投资法（草案）》第22条明确规定限制类、禁止类措施须以法律、行政法规或国务院决定的形式予以规定，并纳入特别管理措施目录。这样的发展增强了“负面清单”的可预测性。
四、 我国新版负面清单的改进与不足
（一）2015版负面清单的改进
首先表现在数量的减少和开放程度的提高。2015版负面清单依据《国民经济行业分类》（GB/T4754—2011）划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施，相较于2014版负面清单，门类减少了3个，特别管理措施减少了17条，达到历年的开放力度之最。在外资准入制方面，自贸区负面清单采取 “备案制+核准制”代替了传统的外商投资审批制，备案后按国家有关规定办理相关手续，限制类项目依然采用核准制。其次，在负面清单范围方面，新版负面清单已经较2013、2014版清单有了很大改善，取消了18个领域的限制。仔细将之前两版的负面清单与《外商投资指导目录》（2011）比较，不难发现，自贸区的负面清单更像是《指导目录》（2011）限制类和禁止类的翻版，并没有实质性的加强开放力度。新版自贸区负面清单则扩大了很多开放领域，如制造业方面，从以前的16个门类减少至8个门类。完全放开了农副产品加工业、酒类、印刷、文教等8类一般制造业领域，只是在航空、轨道交通、通讯设备、医药制造等关系国计民生的重点制造业领域对外资有所限制，直接取消了E建筑、H餐饮、K房地产业门类的限制，明显加大对服务业开放。在措施规定方面，新版负面清单一改旧版负面清单和以往《指导目录》中之规定行业的作风，对部分行业做了具体限制，特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施，如金融行业由2014年的4条增加为2015年的14条，类似的情况还有文化、体育和娱乐业，但实质上这些行业并没有增加限制，只是将曾经的行业规定进行逐条解释，透明度和可操作性都大大提高了。最后，新版的负面清单提高了完整性，新版负面清单设立了一个新的分类，适用于所有行业，共有三条内容。总体来说，新版自贸区负面清单透明度和开放力度都大大提高，并且越来越符合《外商投资法（草案）》中对负面清单的规定。
（二）2015版负面清单的不足
1.特别管理措施表述不明确。一份高质量的负面清单应该表述清晰，这样才更具有指导意义。尽管新版负面清单对部分行业的规定较2013年、2014年的负面清单已有提高，除了前文提到的金融领域以外，文化、体育和娱乐业的条款内容由2014版的八条上升为2015版的24条，多了16条。增加的16条主要源于对旧版行业措施的一个逐条解释。但是大部分的表述依然是行业措施如第85条：评级服务属于限制类，还并没有达到《外国投资法（草案）》中规定的措施要求。
2.股比限制过于复杂。尽管新版负面清单减少了限制性条款，各种股比限制并没有一个标准，十分繁杂，不利于外资投资。
3.未涉及所有行业门类。2015版负面清单延续了2013年、2014年负面清单的一贯作风，均没有将S 公共管理、社会保障和社会组织和T国际组织两个行业门类纳入其中。参考，外国已建立负面清单的国家韩国禁止外商投资的62个行业中，有14个行业涉及社会组织和国际组织范畴，占比达22.6%，如禁止外资投资佛教团体、政治团体、产业团体、劳动组合、驻韩外国公馆、其他国际及外国机关等 。
五、 对《外商投资法》负面清单内容的建议
（一） 进一步缩小准入限制，加大开放程度
新《外资法》明确体现出统一我国外资法及内外资法律法规的思路，如《外国投资法（草案）》第5条规定，国家实行统一的外国投资管理制度；第20条规定国家实行统一的外国投资准入制度；第170条规定“外资三法”将在新法实行之日起废止。换言之，新的外国投资法将完全替代我国长期使用的“外资三法”，各类外国投资的规定都将统一使用《外国投资法》。国务院近期发布的2015年同时适用于沪津闽粤自贸区的《特别管理措施（负面清单）》也自然应当适用于新《外国投资法》。因此，新版《外国投资法》负面清单的范围至少应该大于等于2015版《特别管理措施（负面清单）》。2015版负面清单是我国正式发布的第三张负面清单，开放程度较2013版已有很大改善，但是整体来说，整个负面清单有122条还是过于冗长。日前，中国美国商会发布《2015年度白皮书》中写到：“我们希望中国能够向外国投资进一步切实大幅开放市场，特别是金融服务、农业、汽车工业、医疗领域。”因此新《外商投资法》负面清单的制定还是应该实质性的缩小准入限制，切实扩大对外开放程度。
（二）清晰规范不符措施，增强可操作性
我国现行的《外商投资指导目录》是指导外商准入管理的依据，也是自贸区负面清单制定的依据。但是《指导目录》的限制类大多只列出产业名称，没有具体限制条件，甚至有些没有明确的名称，更像是一个“行业列表” ，如《指导目录》的限制目录中对采矿业的规定第2条：特殊和稀缺煤类勘察和开采（中方控股），并没有明确哪些煤类属于特殊和稀缺煤类。这样不清楚的表述容易在日后法律适用中造成歧义，也为相关管理部门增加了极大的寻租空间。《外国投资法（草案）》中的用词是措施，那么负面清单内容的制定就应当避免行业列表，明确规定不符措施，减少使用“等”一类的模糊规定。
（三）明确统一限制标准，提高透明度
《外国投资法（草案）》第26条将限制措施分为限制金额和限制领域两类。目前，自贸区关于股本比例的规定包括：中方控股；限于合作或合资；国有独资或国有控股；中方比例应大于50%、中方比例不低于50%、国产化比例限于70%以上；外方比例不超过20%-70%等。这些限制标准过于繁杂，我们可以借鉴国外已有的负面清单经验，统一我国的限制标准级别。如菲律宾外资准入负面清单，将限制股本比例投资分为外资股权不超过25%、30%、40%、60%等4 种情况 。
（四）认真评估和总结自贸区负面清单经验，制定高质量、稳定的负面清单
2013年9月10日上海市政府公布了我国第一张负面清单，2015年4月8日，国务院公布了经过两次修订之后的第三张负面清单，最新的负面清单适用范围扩宽至沪、津、闽、粤四个自贸区。但是值得一提的是，不到两年的时间，我国公布了三张限制外资准入管理的负面清单，侧面说明我国对制定负面清单的经验不足。高频率的更换外资准入政策也不利于对外资的吸引。我国负面清单的试点时间已有一年半，时点范围也扩宽，制定负面清单的相关部门应当认真评估和总结其中的经验与不足，力争制定一份具有指导意义的稳定的、透明度高的高质量负面清单。
六、 结语
负面清单从正式引入我国至今，已在我国发展了3个年头。可以看出我国的负面清单无论从数量还是质量上都有明显的进步。现在负面清单有可能从单一自贸区推广到全国范围，进一步统一我国的外资管理，笔者真切的希望能通过本文对《外国投资产业指导目录》与《外国投资法（草案）》比较，以及整理出的2015版负面清单的进步与不足，可以为《外国投资法（草案）》负面清单内容的制定提供些许建议，有利于我国进一步扩大开放，吸引外资，让内外资共同为我国的现代化建设添砖加瓦。
注释：
张相文，向鹏飞.负面清单：中国对外开放的新挑战.国际贸易.2013（11）.19-20.
龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式.东方法学.2013（6）.
中国商务部.对外投资合作国别（ 地区） 指南—韩国（ 2012 版）.商务部国际贸易经济合作研究院、商务部投资促进事务局、中国驻韩国大使馆经济商务参赞处.2012.
任清.《外国投资法（草案）》中的三个关键词.中国法律评论.2015（1）.
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