摘 要 新《行政诉讼法》第70条关于撤销判决的规定由原第54条第二项修改而来，其中最重要的修改是在可撤销的情形中增加了明显不当这一项。原《行政诉讼法》第54 条“ 滥用职权”的设定， 在行政诉讼中并未有效地发挥制约行政裁量的作用，本文阐述了明显不当与滥用职权之间的联系，提出对于判断行政行为明显不当时应该考虑那些因素， 指出法院在不得僭越行政权，同时尊重行政裁量的权威。明显不当的意义可以吸收比例原则的一些要素，其适用范围应当进一步扩大到所有的行政行为而不是仅限于行政处罚行为对于明显不当这一条款的使用，对与行政机关所做出的行政行为，不仅仅要审查行政行为的合法性，更加要审查其合理性。
关键词 明显不当 行政裁量 合理性审查
作者简介：王振伟，郑州大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-128-02
一、问题的提出
在传统的行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性问题，而对具体行政行为的合理性问题没有做出详细的规定，对行政机关不合理的行政行为，行政诉讼法并没有给出明确的规定。法院认为，如果行政决定明显不当，就会发生变化， 变成实质性违法，从而推动了法院的干预。
明显不当是行政复议法规定的对行政行为给予撤销的一种情形，行政诉讼法本来没有规定。而一般认为，“对是否适当的判断，需要一定的专业与管理知识，由司法机关进行审查不合适。法律授予行政机关自由裁量权”真正的法律价值，主要体现在面对复杂的生活关系的行政，在于其公正性和灵活性。就这个意义来说，具有最终决定权的仍然是行政执行机关，而非行政法院。但是，对行政的这种余地的急剧扩展，存在显著的法治国上的担忧。 由于行政裁量权的扩张所带来的权力泛滥，现在法院也在这一领域展开深入的司法审查。而如今，法院对行政裁量行为的有效审查已经成为现代行政法最引人注目的成就之一。
新《行政诉讼法》第70 条第6项把“明显不当”这一项增加作为撤销判决的情形之一。但是仅仅从将原来第54条中的“显失公正”改为“明显不当”，其实二者的本质含义并没有不同。胡建淼教授认为把“显失公正”修改为“明显不当”或许更接近事物的本质。
另外，“明显不当”是在新《行政诉讼法》第70条行政行为违法性方面新增加的一种情形，这一款和第5款“滥用职权”是否重叠？两者之间又有什么区别？“明显不当”意味着行政裁量权的滥用，违返了行政合理性原则，那么对于行政裁量如何审查？如何对明显不当进行合理性审查？
二、明显不当和滥用职权之间的联系
滥用职权是指行政机关行在行使自由裁量权时，违背法定目的，其所实施的行政行为与法律所规定的内容差别很大。姜明安教授指出，滥用职权主要是：以权谋私，专断（不考虑相关因素或者考虑不相关因素），反复无常，人身迫害，故意拖延。滥用职权这一违法类型在大陆法系国家表达的并不清楚，其渊源主要来源于普通法系。美国司法审查中有一个专横、任性、滥用自由裁量权标准，主要表现就是：不正当的目的，忽略相关的因素，显失公平。王名扬教授的观点为：“通常把专横和任性标注称为审查行政机关行使自由裁量权力的标准”，因为“法律授予行政机关自由裁量权力，不是授予行政机关按照个人意志，随心所欲行使这种权力。”
而对于两者的区别可以从立法意图方面进行比较。
第一，虽然行政诉讼法从一开始就确立了“滥用职权”标准，但由于“合法性审查”原则影响力很大，是的这一标准在规范自由裁量权方面较少被发掘和应用，因此有必要写进通过行政复议法的实施已经被广为人知的“明显不当”标准，根据合法性审查原则，法院也可以对行政机关做出的明显不合理的行政行为进行审查。
第二，由于刑法中也有滥用职权罪，使得法院可能心怀顾虑，从而造成很少以“滥用职权”的名义车晓行政行为，这也就形成了制度的空置。
第三，明显不当与滥用职权并不是完全相同。主要表现在两个方面：一是程度不同，滥用职权是达到非常不合理的程度。如果任何一个理性的人都不会做出这样的决定，那么它也就明显违背了正常人的思维方式，也就是明显不合理的。滥用职权也是里外在的合法来掩盖实质上不合法律目的、法律精神的一种本源性的违法形态。 明显不当在程度上相对较轻，它是以合法为前提的，在合法范围内的不当。二是规范角度不同。滥用职权侧重于主观动机，明显不当侧重于客观结果。我国台湾地区有“裁量逾越”和“权力滥用”之分。学说上认为，裁量逾越是指行政机关的裁量超出其外在或者客观的范围，而权力滥用是指自由裁量权内在的或者主观的动机错误，或者以与裁量权授予的目的不一致的方法行使裁量权。
三、对行政裁量的审查
对于行政裁量的审查，德国积累了一些比较成熟的经验。例如，“在被赋予裁量权的情况下，行政机关享有一定活动空间和决定空间，但必须遵守裁量权的界限和法律授权的目的。行政机关不遵守这些裁量约束，行政行为即具有裁量瑕疵，因而违法。” 具体来说，就是对所谓的“裁量瑕疵”作出了明确规定：
第一，没有裁量和裁量不足。行政机关可能出于一些原因而没有实施自由裁量，或者没有真正地实施裁量。
第二，裁量有误和裁量的滥用。行政机关在行使自由裁量时不符合规定的法定目的，而是将各种行政目的以自己的意志组合在一起。
第三，裁量越权。行政机关在做出行政行为时没有获得法律的允许。胡芬指出：如果法院确定了裁量瑕疵的存在，而这个瑕疵也没有以补充的裁量权衡的方式得到补正，那么决定就是违法的。这在撤销之诉中总会导致决定的撤销，只要原告的权利受到了侵害。
而在审查行政裁量时，比例原则被广泛运用。比例原则，有时由于禁止过度、最小损害等术语表示，其基本含义是指行政机关在做出具体行政行为时，应该考虑到行政行为的目的与行政相对人的合法权益。一旦行政机关所需要实现的行政目标可能会对行政相对人的权益造成某种不利的影响，应当将这种不利影响降低到最小的范围，使二者的保持适当的比例。 比例原则的应用，不仅在德国，在大陆法系，甚至延伸到了普通法系。林峰教授在讨论英国和香港行政法时指出：“比例原则是普通法中正在发展中的一个司法复合依据。”该原则的核心是公共机构所作出的决定必须与要达到的目标成比例。特别是在行使自由裁量权的过程中，如果要达到的目的与所采用的方式之间存在合理的比例关系，或者是当行政机关所作出的处罚与它所针对的违法行为完全不成比例时，法院可以在司法复合程序中撤销行使自由裁量权所作出的决定。
四、对于明显不当应进行合理性审查
对于行政行为是否明显不当，不仅应该从合法性方面审查，还应当从合理性方面进行审查。而合理性原则最初来源于英国，它也是判断行政机关在行使自由裁量权是否符合合理性原则的标准，而合理性原则也成为了英国行政法的基本原则之一。最初该原则的运用来自于1598年的鲁克案。这个案件的判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在规划排水计划方面的权力。法官科克在该案的判词中写道：“虽然委员们被委员会授权可以行使自由裁量，但他们所实施的活动必须受到一定的限制，而且应当遵守合理性原则。因为行政机关在行使自由裁量权时，需要考虑到公共利益，而不应该顺从自己的个人意志去实施自由裁量权。” 行政机关在实施自由裁量权时，合理性原则是判断其是否合理的一项判断标准，但这项标准在实际实施中却很难做到一种精确的衡量标准。因此，根据英国行政法的合理性原则，对于明显不当的合理性审查也可以从以下几个方面进行考察：
第一，是否违反法定目的。如果行政机关是由于不正当的目的做出的行政行为，或者其决定中既有正当的目的也有不正当的目的，但是实际上却违反了法定的目的，这也是不合理的。例如，某地政府表面上拆掉某栋建筑为了公共利益，而实际上拆掉某栋建筑并非为了保障公共利益，这其中就可能包含了正当的目的和不正当的目的，但其真实的目的是违反法定目的，因此这是不合理的。
第二，不相关的考察。行政机关在做出决定时，还应当考察到该决定可能包含的因素，而不应该把其他没有联系的因素包含在内，这就是不合理的。其中又可以分为：考虑了不相关的因素和忽略了相关的因素。它之所以不合理，是由于行政机关应该考虑相关因素才符合其真实的目的，而不相关因素与其目的相悖。当然，如果它并不影响行政行为的内容， 或者对于行政相对人不会产生不利的影响， 也不会成为不合理。
第三，非理性的判断。这是指行政机关在做出行政决定时， 明显违背正常人的逻辑，或者没有充分的证据和理由。例如，某事业管理单位对其退休员工每年只发放明显低于正常标准的退职金， 这也就相当于拒绝发给退职金，因此这个决定也是明显不当的。
因此，对于明显不当这一条款的使用，不仅要审查行政行为的合法性，更加要审查其合理性。有些行政行为虽然不违法，但是却违反了自然公正原则，违背了法定的目的，也应该认为它是不合理的，是明显不当的。
注释：
[德]弗里德赫尔穆·胡芬著.莫华光译.行政诉讼法.北京：法律出版社.2003.422.
胡建淼.行政法学.北京：法律出版社.2010.449.
王名扬.美国行政法.北京：中国法制出版社.1995.685.
马怀德.新编中华人民共和国行政诉讼法释义.北京：中国法制出版社.2014.329.
徐瑞晃.行政诉讼法.台湾：五南图书出版股份有限公司.2012.82.
[德]哈特穆特·毛雷尔著.高家伟译.行政法学总论.北京：法律出版社.2002.238.
姜明安.行政法与行政诉讼法.北京：北京大学出版、高等教育出版社.2011.74.
林峰.香港地区行政诉讼.制度、立法与案例.杭州：浙江大学出版社.2011.53.
[英]威廉·韦德著.徐炳译.行政法.北京：中国大百科全书出版社.1997.64.
