摘 要 合意是合同成立的核心要素，其外在体现为缔约方同意。从历史演变的角度来看，罗马法要求缔约方通过严格的问答形式对合同内容加以确认。古典合同法剥离了罗马法中不合理的形式要求，但同意仍需包括形式和实质两个方面。随着交易的日趋复杂和频繁，现代合同法在一定程度上缓和了对于同意的要求，尤其是对互联网语境下的格式合同，司法裁判中对于这类合同的同意认定主要考察形式上缔约方是否作出了明示的同意，除违反《合同法》第39、40条的情况外，对于缔约人的内心真意在所不问。司法裁判中这样的认定与现实情况脱节，不利于保护缔约人权利。为了应对这种新兴合同形式给合同法理论和实践带来的冲击，本文认为应从立法、司法、行政三个角度对互联网格式合同使用方的披露义务加以规制。
关键词 合意 同意 互联网 格式合同
作者简介：赵书霆，吉林大学法学院2013级本科生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-257-03
一、 网上格式合同的引入
随着交易的日渐广泛与复杂，为了节约缔约时间，事先分配风险，降低交易成本 ，格式合同在交易场合被普遍使用，随着互联网的普及，各种传统产业纷纷发展线上业务，以致绝大多数网上订立的合同都是格式合同，电子交易在国内发展迅速，互联网的灵活性让缔约的形式也更加多样化，从形式上看，传统的口头承诺或者签字盖章同意已经不能满足互联网的交易需要，各种更加合适的同意方式应运而生，例如点击合同（ clickwrap contract）中，作为要约的合同条款的提供是电子形式，其承诺的惟一方式被简化为以鼠标点击“我同意（I agree）”按钮的行为。除此之外，还有诸多新兴的同意方式。从实质上看，虽然缔约人以各种方式作出了“同意”的外在表示，由于缔约环境的虚拟化和协商过程的缺失（格式合同固有属性），该外在表示有时是不能代表内心真意的。
互联网语境下的格式合同在总体上仍与传统合同法理论相契合，缔约双方的“合意”依然被视为合同成立的核心要素。但是互联网格式合同中“合意”本身的真实性，和“同意”形式的多样性对于传统合同法理论来说仍然是一个冲击。从实然角度，我们还须从相关的司法实践中发掘当前解决问题的手段。从应然角度，对于当前解决问题的方案进行研究，并找寻更优解。
二、 互联网格式合同“同意”的司法考察与制度反思
（一）形式考察：同意的外在表现考察
笔者通过对于相关案例的查阅，总结了实务中对于互联网格式合同成立的认定规则，详见下表：（表一）
从表中案例我们发现，实践中对于“同意”的形式认定集中于明示意思表示，即在互联网语境下，虽然相对方当事人的身份和性质往往难以确定，但是仍然需要明示的同意才能认定合同成立。
明示同意又分为“提交订单”（“点击同意”在实质上等同于“提交订单”）和“提交订单并支付”两种。但这两种方式实质上都不违背我国《合同法》对于合同成立的要求。
（二）实质考察：“同意”是否来自内心真实想法
在罗马法中，同意的作出来自严格的问答，缔约方在说出“我答应”（spondeo）的同时，内心也对合同内容知晓并认可。在“前互联网”语境下，由于缔约前存在缔约双方的动态磋商过程，他们对于合同内容也实质上认可。但是在互联网语境下，一个不可避免的问题就是：阅读消费者合同的成本太大。高成本主要体现为以下几点：
1. 互联网合同内容一般相当冗长，内容动辄几万字。这样的阅读量很难让缔约方有耐心仔细阅读判断，从而做出最符合自己利益的选择。
2. 就算缔约方已经通读了合同文本，但是基于某种不可控的原因难以理解其内容。此处的“不可控”是指格式条款较为复杂，多涉及专业领域，难以让消费者完全理解乃至做出符合自己利益的准确判断。
3. 互联网格式合同被披露的程度不够。互联网使得各种交易都变得简单快捷，这是科技进步带来的便利，但是这种快捷也有其固有的弊端：对于效率的过度追求牺牲了公平。具体来讲，多数互联网格式合同都没有以完整的形式呈现在缔约方面前，究其形式，主要有以下两种：
（1） 勾选同意：这种模式不将合同文本展示给缔约方，合同的整体文本要通过单独的点击才能查看，但是要求缔约方勾选“同意”选项才能进一步完成交易。例如购物网站“亚马逊（Amazon）”的注册过程 就要求勾选同意相关的合同。
类似的模式还有将合同的全部或一部份于缔约前展示给缔约方，只有点击“我同意”才能继续进行注册。如购物网站“淘宝网”的注册过程。
（2） 注册/使用同意：这种模式不但不向缔约方展示合同的文本，还在某种程度上剥夺了缔约方阅读合同的机会。缔约方不需要勾选同意即可完成整个交易，交易一旦完成，就被认为已经同意了合同的全部内容。通常表现为注册即同意或者使用即同意。如通讯软件“微信”的服务协议。
需要注意的是，在实际生活中，还有一种看似是“勾选同意”实则是“注册即同意”的同意模式，即注册页面默认为缔约方勾选了同意，这也就意味着缔约方不需要单独作出“同意”，加之勾选框往往不明显，缔约方只要按照页面指示填写好相关信息，就可以直接“立即注册”。相当一部分缔约人不知晓合同条文的存在就“被同意”了。以“网易”邮箱的注册过程为例。
由此可见，多方面的因素造就了互联网合同的高阅读成本，高成本带来的直接影响就是，缔约方出于理性考量选择不阅读合同。 Florencia Marotta-Wurgler开展了一项针对软件用户终端协议（EULA）的调查 ，她随机选取了131729名 访问付费软件零售商网站的用户和28663名访问免费软件零售商的用户。结果发现只有63人查看了付费软件的终端用户协议（0.05%），44人查看了免费软件的用户终端协议（0.15%）。用户在EULA页面上的平均查看时间为59.4秒（不包括查看时间低于一秒的用户），64%的用户查看时间低于30秒，92%的用户查看时间低于2分钟。EULA的平均篇幅在2277词（偏差值为1148词）。美国成年人的阅读速度为每分钟250到300词 ，也就是说完整的读完EULA需要8到10分钟，59.4秒是不可能阅读并理解包含大量法律术语的EULA的。
由此可见，互联网语境下格式合同的“同意”虽然具备形式上要求，但是这种“同意”很难代表内心真意，甚至有时与缔约方内心真意恰恰相反。笔者考察了司法裁判中对于这种“同意”的态度，即在司法裁判中，缔约方能否以不了解自己形式上已经“同意”的合同来有效对抗互联网格式合同使用方的合同请求权。结果如下表：
综合上述司法裁判，我们可以得出结论：缔约人一旦明确表示了同意，互联网合同中的文本自然发生约束力（《合同法》第39、40条规定情形除外），对于缔约人是否真正阅读或理解合同在所不问。
（三）制度反思
通过对司法裁判对合同“同意”认定的考察，我们发现，我国对于互联网语境下的格式合同的认定主要采取以下标准：
1. 形式上，缔约人必须做出明示的同意。
2. 实质上，互联网格式合同不存在《合同法》第39、40条的情形。
在我国语境下，格式合同使用方对免责条款尽到了合理的提请注意义务和解释说明义务，格式合同内容不存在法定无效的情形。缔约人一旦以明示的方法作出“同意”，即被视为受全部合同条文约束。
笔者认为，我国司法上对于互联网格式合同成立的认定是存在不合理之处的，原因具体表现在如下几点：
1. 司法认定与现实脱节。司法实践中缔约人一旦满足上文提到的两点要求即被认为受合同全文约束，这种认定与现实是脱节的，鉴于互联网交易的快捷与频繁，格式合同使用方往往不能尽到披露义务，如前文所述，实践中的“注册/使用即同意”在一定程度上阻碍了缔约人获得合同文本，退一步讲，就算缔约人可以获得合同文本，互联网格式合同篇幅往往较长，技术性较强，消费者难以获得足够多有效的缔约信息。
2. 立法上未对互联网格式合同给予足够关照。互联网具交易有信息传送速度快、互动性强等特点，这些特点也意味着对于互联网格式合同交易的监管难度更大，如果不对这类合同制定特别的规则，就很难保护缔约人的利益，因此相关立法对于互联网语境下的格式合同给予更多的关照是必要的。
多方因素造成了对互联网格式合同的“同意”徒有其表，不能代表缔约人的内心真意，成为了一种“空壳同意”。
三、互联网语境下的“空壳同意”
在现今的电子交易环境下，同意规则已经衰微，以至于绝大多数法院已经抛弃了此种要求：当事人要受制于这些条款必须要证明有协议的行为或者必须知道这些条款。 鉴于互联网缔约的固有属性，缔约人很容易做出“空壳同意”——有明确的同意表
