摘 要 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人在诉讼中关于“欠付工程价款范围”提出的抗辩，法院一般予以审理；但是在审理过程中，法院是否有权判令涉及索赔部分的工程款争议内容，由另行主张？如果发包人一审未提出的抗辩意见，在二审提出，二审法院是否应当审理？这些程序性问题，会影响实体结果的处理，不仅涉及到审判程序，也涉及相应的执行程序。
关键词 发包人 实际施工人 抗辩 程序
作者简介：邵建波，浙江海泰律师事务所合伙人，研究方向：法律顾问、公司法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-080-02
甲公司系某房地产开发商，将某小区的施工项目通过招投标方式，交由乙公司总承包施工，甲乙双方于2010年签订《某小区建设工程施工合同》一份，施工合同约定合同总价款2000万元，工期为二年，如果乙方迟延完工，每迟延一天需支付违约金1万元，在结算工程款时予以扣除。乙公司在施工过程中，将部分绿化工程违法分包给丙公司，丙公司又违法分包给实际施工人丁，丁组织人员完成了施工项目。施工项目于2013年通过综合验收合格，延期约1年。丁履行完施工义务后，尚有20万元工程款未得到保障，丙公司的负责人已下落不明，乙公司与甲公司之间，就主要的工程量进行了核对，相关审计单位也做出了审计结论，但由于甲乙双方对于工程索赔款未达成一致，审计报告一直未签署。甲方已向乙公司支付工程款1800万元。丁向人民法院起诉要求丙公司、乙公司对拖欠的20万元工程款承担连带责任，要求甲公司在欠付工程价款范围内承担支付的民事责任。
一审期间，甲公司提出，甲乙公司之间尚未完成结算，乙公司工程质量有问题，应当扣款50万元，因为乙公司未同意，双方没有签署最终结算报告，请求驳回原告诉讼请求。一审法院认为，审计公司已做出了审计结论，甲乙双方对工程量并无争议，仅对索赔事项发生争议，该索赔事项，可由甲乙双方另行通过诉讼主张权利，判决甲公司在欠付200万元范围内承担民事责任。甲公司上诉称：工程未结算，不应当承担民事责任；乙公司迟延完工一年，违约金应支付365万元，远远超出了200万元，甲公司并不欠乙公司任何款项，相反还多付了工程款，请求二审法院驳回原告对其的诉讼请求。二审法院没有采纳甲公司的上诉意见，维持一审判决。
本案甲公司的抗辩是否应当在本案中全面审理？还是应当另行通过其他诉讼程序解决？是引起本案争议的焦点。
一、困境之一：发包人权益受损
1.如果法院判决发包人可以通过另案起诉解决有关索赔事项，发包人权益仍存在受损的可能。发包人提起新的民事诉讼，无力对抗法院的执行程序，民事诉讼法对此类情形并未做出特别规定。根据现行的《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，发包人提起新的诉讼，属于发包人与承包人之间的纠纷，与本案的原告无关。发包人既不能依据《民事诉讼法》第二百五十六条规定申请执行中止，也不能通过《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条提出执行异议，发包人在《民事诉讼法》程序条款中无法找到依据。相反，执行法院根据本案生效判决执行，完全合理、合法。
2.发包人通过新的诉讼如果胜诉，胜诉后如果因承包人无履行能力，发包人的胜诉判决变成一纸空文。实际施工人启动的强制执行程序必将“完胜”发包人，发包人原本不必要付出的代价，却因法院的程序困境，影响发包人的实体权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号的第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其立法本意是在适当突破合同相对性的情形下，在不影响发包人权益的情形下保护实际施工人，司法解释的起草者认为：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。” 。但如果按照本案法院判决路径操作下去，发包人的权益就完全有可能损失。
二、困境之二：一审法院被问责，司法资源浪费
如果假设本案应全面审理发包人所有抗辩理由（无论一审还是二审），二审法院在审理期间，发现甲公司在二审期间的抗辩理由成立，即迟延履行违约金需要支付365万元，超过了200万元的“欠付工程价款”最高额，发包人不存在“欠付事实”，完全可以认定一审法院“认定事实不清”，依据《民事诉讼法》第一百七十条将案件发回重审或改判。一审法院在原审期间的审理事实并无差错，仅仅是原审期间的，甲公司未提出“迟延履行违约金”的抗辩事实和理由，才导致二审法院未维持一审判决，一审法院的判决被发回或改判，岂不是诉讼程序之“六月雪”？虽然，诉讼当事人存在未一次性全面提出抗辩理由的过错，但诉讼当事人仍能获得诉讼利益，无过错的一审法院却被问责，一审判决被发回或改判，有限的司法资源被浪费，司法机关替过错的当事人背黑锅，这样的程序漏洞，亟待弥补。
三、完善和建议
本文案例中表面上看是程序困境，其实处处影响着当事人的实体权利、诉讼资源的合理分配。带来这些的困境的最终源头，应该是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。该司法解释制定时仅仅基于实体法视角，在有限突破合同相对性情形下去保护当事人权益，而未能从制定配套之程序，致使现有的程序法无法满足这一“特例”，产生了本文的诸多程序困境。笔者认为，解决上述困境的思路，也可以从实体法和程序法二方面着手。
1.从实体法视角出发，可以参照《合同法》上代位权制度。我国合同法第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权， 但该债权专属于债务人自身的除外。”实际施工人在具备代位权条件的情况下，完全可以不受合同相对性的约束，针对合同相对方的债务人主张权利。但是该种代位权，应当仅限于合同相对方的第一手的债务人，不能再延伸至第二手以外的其他债务人。“法释[2004]14号26条所确立的规则，并非独创性的、孤立的规则，而是代位权制度在建設工程施工合同领域的具体应用。根据我国合同法对代位权的制度设计， 该条所规定的发包人是相对于转包人或违法分包人而言的发包人” ，因此本案的甲公司就无需承担责任，法院仅应就乙方、丙方是否承担法律责任进行判决。虽然也有学者认为“法释[2004]14号26条的规定并没有突破合同相对性原则。因为《合同法》第36条规定，当事人虽然没有订立书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。” 将发包人与实际施工人之间的关系界定为一个“事实合同”，笔者并不认同，如果这一“事实合同”成立，其他承包人与违法发包人、实际施工人之间的法律关系就无法合理解释，导致逻辑混乱，因此，以代位权视角解释相关主体之间的法律行为以及后果，是现行法律体系下，比较合理的解释路径。
2.从程序法视角出发，原审法院应当裁定本案中止审理，向甲乙二方释明，通过另外一个诉讼，先行确定是否甲方存在欠付乙方工程款的事实。原审法院的裁定中止审理，完全符合《民事诉讼法》的规定，该法第一百五十条规定下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。正常情况下，如果承包人认为发包人少付工程款，承包人一定会积极主张权利；如果发包人未少付工程款或者多付工程款，发包人也一定会积极主张权利。但特殊情况下，发包人与承包人恶意串通，不积极诉讼，拖延诉讼，无法确认是否存在少付的事实，笔者建议，法院经释明后，发包人或者承包人均不愿提起诉讼，可以认定为双方恶意串通，推定发包人少付工程款，按照实际施工人主张的发包人欠付工程款金额，进行裁决。这样可以有效遏制发包人与承包人之间的恶意串通、妨碍诉讼的行为。不仅可以节约诉讼资源，而且有效解决了各项程序困境。
注释：
黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用（第1版）.人民法院出版社.2004.223.
邬砚.实际施工人向发包人追索工程款的权利解析.《人民司法》应用.2013（9）.43.
朱树英.工程合同实务问答（第一版）.法律出版社.2007.389.
