摘 要 《行政诉讼法》明确列举了可撤销行政行为的几种情形，并规定在撤销后可以让行政机关重新作出行政行为。但在分析可撤销行政行为之前就应先厘清撤销的性质和地位以及与其他处理不合法行政行为的差异。本文认为行政行为的撤销是对行政行为效力的选择性否定评价，并将结合《行政诉讼法》第70条规定的六种具体情形，分析重新作出行政行为的可能性及其利弊。
关键词 撤销 行政行为 不合法 违法
作者简介：潘有梦，四川大学法学院2014级法律硕士。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-023-02
行政行为撤销的原因一定是行为本身有合法性上的瑕疵，从而通过撤销并重新作出的方式对其合法性进行补正，但撤销并重新作出法理根源和现实可能性来自何处？是否任何不合法的行政行为都具有可撤销性？撤销后又是否具备重新作出的可能性？重新作出行政行为又会对行政机关以及行政行为的公定力有怎样的影响？
一、撤销行政行为的法律地位和性质
行政机关作为国家公权力机关，代表着行政权的权威性和确定性，一般认为行政行为一经作出就具有公定力，即不论行政行为是否符合法律规范，一旦作出就产生法律效力，约束行政相对人和行政机关。对公定力理论的认可正是基于对国家行政管理权最大的尊重和服从，但是这并不意味着行政行为作出之后就不再对其进行评价。公定力理论只是赋予了行政行为有效性，而合法性还需在事后对行政行为的构成要件进行综合评价才能得出。
撤销行政行为是指已经具有效力的行为在构成要件，即主体、权限、内容、程序和形式上缺失或违反时，从而对其合法性进行否定评价并需要进一步使其失去效力的作法。行政行为一经撤销，从撤销时则归于无效，并应使相关法律关系恢复到作出行政行为之前的状态。基于合法性要件的判断，行政行为可分为合法、可撤销和无效这三种情形。在均已发生效力的情况下，合法的行政行为当然自始并继续有效，可撤销的行政行为只有在被撤销之后才归于无效，否则继续有效，而无效的行政行为因其严重违法性自始归于无效。由此推出可撤销的行政行为的在合法性要件上并未充分满足，但是基于对行政权公定力考虑可以让其效力在有效和无效两端进行选择。
完全合法的行政行为不存在撤销的问题，无效的行政行为因其严重违法性自始无效，也不存在可否撤销的判断。可撤销的行政行为一定是属于不合法的行政行为，但不一定就是违法行政行为。笔者认为应该分清两个问题，一是对行政行为的合法性评价问题，二是对此的处理方式问题（效力评价）。可撤销的行政行为一定是在合法性要件上有缺损的行政行为，这是对合法性的评价。但是不合法并不等于违法，二者并不是完全的对立面，因为合法是对法的积极态度，违法是对法的消极态度，而对法的消极态度并不只有违法这一种形式。进一步可以判断可撤销的行政行为属于对法持消极态度的行为。那么在处理方式上并不对其一概作无效处理也是有正当性的：无效是对行政行为效力的完全否定，可撤销是将不合法的行政行为的效力置于一个可选择的范围内，并根据不合法的具体情形给予判断。也就是说对于不合法的行政行为也并不只有撤销这一种处理方式，根据不同的不合法的程度和情况应有不同的处理办法。综上，笔者认为行政行为的撤销是对行政行为效力的选择性否定评价。
二、《行政诉讼法》第70条规定的可撤销情形
（一）主要证据不足
只有在主要证据不足的情况下才存在撤销的可能性，那么次要证据不足就不属于这种情形了。由于行政行为所依赖的事实的充分性会影响行政机关的判断，行政机关很可能因为主要证据的不同作出完全不同的行政行为，从而可能会对行政相对人的权利义务产生重大影响，那么在主要证据不足的情况下作出的行政行为的正当性会受到相当程度的质疑，对其进行撤销可以理解。
（二）适用法律、法规错误
除了适用法律、法规正确的情形外，都属于适用法律、法规错误的情形，而错误的情形不可能被完全列举，但常见的有如下几种：本应适用A条文，却适用了B条文；适用了未生效或已废止的条文；作出行政行为所依据的事实并不符合法律中的前提规定等。在这些情形下，对相应行政行为进行撤销的理由同上。
（三）违反法定程序
违反法定程序的行政行为的表现多种多样，因为每一种行政行为要求的法定程序都有所不同。行政法基本就是关于程序限制的法律总和，可以说行政法就是行政程序法。一个行政行为的作出并不是简单孤立的，而是一个完整的过程，那么任何环节的违反都可以被看作是整个程序的违法，从而可能致使行政行为被撤销。这体现了行政法对程序的独立价值的重视，但是由于行政行为本身浓重的程序性特点，如果一旦违反程序就要遭致撤销，又会增加很多不稳定性并影响行政行为的效率。现行法律也没有明确区分程序上不同环节的不同价值，也未区分行政行为的主要程序或次要程序，那么统一适用违反法定程序即产生被撤销可能性的规则还具有相当的模糊性。
（四）超越职权
行政法的基本原则之一就是越权无效原则，即行政主体必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效。而超越职权的表现主要有：自始无权限、级别越权、事务越权和地域越权。
（五）滥用职权
滥用职权是行政主体及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的，作出不符合立法目的、原则和精神的具体行政行为。也就是说在形式上也许合法的行政行为由于其作出的动机和目的不纯而可能遭到撤销。每一种行政权的设立都有其固定的目的和考虑，如果以此之名行彼之实就会损害名义行政行为的正当目的，更重要的是会影响行政权本身的正当性，使其沦为滥用者的工具。
（六）明显不当
本条是行政诉讼法修改后新增加的一种情形，原本只出现在复议机关可以撤销原行政机关作出的行政行为的情形中，现在二者的可撤销情形实现了统一。但法条也没有明确规定明显不当的标准是什么，而且一般认为“不当”更多地体现的是行政行为欠缺合理性的问题。有学者认为不当行政行为没有达到违法的程度，但也是属于不合法的范围，且仅仅存在于自由裁量的行政行为中。然而在具体的司法裁判中还需要法官对不当进行判断。所以“不当”本身的判断标准是不确定的。
另外，“明显”的要求也很模糊，因为无法明确其所指究竟是不当行为的不当程度抑或是不当行为的外在表现性。如果就一般理解，“明显”是指轻而易举能够观察到，那么以不当行为的外在表现作为可撤销的标准就会显得不太合理，因为不论不当行为是否明显表现于外在，其实质都是不当的，不能因为明显表现出来就撤销，而忽视没有明显表现不当性的行政行为。如果理解为不当的程度，那么又会造成另一个问题：那就是“明显”加“不当”构成了双重模糊的标准，事实上就是没有标准。
三、重作的可能性与利弊分析
（一）可能性分析
根据新《行政诉讼法》关于一审程序中的各种判决情形来看，这些判决情形都取决于具体的行政行为特有的不合法性，即在哪个方面不符合法律规范，就针对该方面进行相应的解决和处理。那么对于行政行为撤销后的重作，前提是必须具有重作的可能性，而重作可能性存在的前提为行政行为属于可撤销的范围，例如对于确认违法的行政行为因其本身不具可撤销性或者因其他原因不能撤销，自然也就不存在重作的问题；对于判决无效的行政行为自始无效，再做任何行政行为都属于新的行政行为，也不能算作重作。因而重作只在可撤销的行政行为的特定范围内具有意义。
再次分析可撤销行政行为的几种情形，笔者认为重作是行政机关的第二次机会，即纠错机会，均是对之前不合法的行政行为的效力进行补救的作法。但是在现实中这些情形下重作是否均具有可能性还需仔细分析。
对于作出行政行为的主要证据不足的情形，如果将其撤销并责令重作，最大的问题是证据保存的不确定性。由于很多证据存在的时间和机会是有限的，如果在作出行政行为前没有进行收集，那么事后再收集完整证据的难度显然更大，甚至可能无法重现或已灭失。所以对主要证据不足的行政行为重新作出的可能性受到很大限制。
对于适用法律法规错误的行政行为，撤销后的重作目的在于纠正对法律判断和适用的错误，相对于其他可撤销行政行为其不合法性的程度较低，且发生错误的时间点在整个行政行为的过程中较为靠后，因此重作能够有效及时地挽救错误环节。
对于违反法定程序的行政行为，撤销后进行重作，在立法上的目的是为了保障行政程序的独立价值，并试图恢复此前的程序完整状态。但是行政行为作为一个完整的程序一经作出，该程序不论合法与否都已经结束，程序的独立性也已经体现。事后通过重作来弥补之前程序的瑕疵是无法进行的，因为重作并不意味着其他事实和法律均保持不变仅仅按照正当合法的程序再走一遍，重作意味着重新考虑整个行政行为所依据的事实和法律，在正当的程序下再次作出判断。此时的程序并不是独立于行政行为的单一方面。
对于超越职权和滥用职权的行政行为，经撤销后只能由有权机关依照法定权限重新作出，此时的重作具有现实可能性。
对于明显不当的行政行为，撤销后的重作在于减小这种不当性，但是正如上文已经提到明显不当的标准十分模糊，不易判断，那么在重作时的自由裁量的范围也会受到限制，因为裁量者心中时刻要谨记“不能再次明显不当”了。
（二）重作之利弊
对于特定的不合法的行政行为的情形，采用重作的方式既可以对行政机关本身形成一定的威慑，又能较为简洁方便地解决不合法的情形，可以算作是一种比较温和而宽容的纠错制度。但是重作可能出现的问题更需要深入探讨。
如果认为行政行为的撤销和重作是一种权力，那么在很大程度上通过重作就能减小行政机关的违法成本。特别是在程序违法情形下，只要重新按照法定程序再过一遍就能恢复此前的瑕疵，那么行政机关在作出行政行为时对程序的重视只会越来越少，重作制度的存在给程序违法开了一扇后门；但如果重作是一种责任和补救措施，重作意味着行政机关行政能力的弱势，那么重作行政行为相应地会增加行政机关的行政成本，故而能够降低不合法行政行为的发生概率。
另外如果重作没有受到限制，那么对行政相对人权益的保护就不能经诉讼行为落到实处，因为诉讼并没有改变行政主体和行政相对人之间的实质格局，行政机关在任何情况下都可以重作，那么这种程序就没有任何意义，根本解决不了实际问题。
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