摘 要 随着信息化的推进，计算机游戏作为新兴产业，对于国民经济发展的意义日益明显。因此对于游戏产业的保护也就变得尤为重要。在国际通说上，计算机游戏软件应受著作权保护的观点已经深入人心，但对于新近的玩家游戏的性质却仍然没有定论。玩家游戏的肆意传播严重损害了游戏产业的健康发展。下面，本文将从著作权的角度简单分析玩家游戏的性质，指出目前玩家游戏保护上所存在的问题，探讨应对措施，从而促进我国游戏产业的健康发展。
关键词 玩家游戏 著作权 游戏产业
作者简介：吉雨馨，扬州大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-062-03
数字时代的来临，计算机游戏借势迅猛发展。用户量激增、资本涌入等一系列现象的出现使得游戏量呈现出了不同于缓慢进化理论的爆炸式增长。游戏产业对于整个国民经济发展的意义也日益凸显。但目前中国对游戏产业的保护与外国相比还存在一定的差异性。如何确定玩家游戏的性质，保障玩家的版权利益，也就成为中国计算机游戏产业发展中亟须解决的关键问题。
一、 我国玩家游戏发展现状
二十世纪九十年代中期，随着新时代电脑硬件技术的进步，游戏市场势如破竹，开始了爆炸性增长，游戏行业在世界范围内迅速发展。我国大陆游戏产业虽然较外国而言落后了将近十年，但在二十一世纪后，由于互联网和宽带技术的迅猛发展，全世界的计算机开始通过网络彼此连接，在短短几年的时间内游戏产业飞速发展，网络游戏日益壮大。
随着计算机游戏软件的不断开发，相应的玩家解密游戏通关窍门和记录游戏战况的视频层出不穷。影视剧与游戏进一步的结合以及铺天盖地关于游戏的广告，更是吸引了大量的青少年将时间和精力投入到精彩纷呈的游戏中去，网络上关于玩家游戏的视频开始疯狂传播，人们可以在网上免费点击相关视频，学习其中的经验，观看精彩赛事，并且可以随时随地通过下载转发或者是贴吧讨论的方式保存或交换对于玩家游戏的看法。
在网页中搜索“天谕游戏玩家视频”，你可以看到近两千的视频解析。不断更新的仙剑游戏随着一部部改编的同名影视剧的热播更是一次又一次掀起玩仙剑游戏的浪潮。参与其中的游戏玩家本着对游戏的狂热，在网上通过记载或者视频录制的方法分享着关于玩游戏的精彩瞬间。玩家游戏解密通关窍门的分享以及各式精彩战况的表述，一方面激起了他人对游戏的兴趣，提高游戏玩家的知名度，一方面又侵害了玩家对于本节关卡中通关方式构架的权益。对于玩家游戏的保护越来越重要，然而首当其冲的就是要解决关于玩家游戏性质认定的问题。
二、 从著作权角度给玩家游戏定性
作为人们休闲娱乐方式之一的电子和电脑游戏，因为其融合了音乐、美术、喜剧、小说等种种艺术元素的特征，甚至被人们视为继文学、雕塑、音乐、舞蹈等八种艺术形式后的“第九艺术。”但是关于玩家游戏是否属于作品仍然是一个有待商榷的问题。
根据《著作权法》第2条的定义：“本法所称的作品，是指在文学、艺术和科学领域内具有独创性，且能以某种有形形式复制的智力成果。”众所周知，著作权法意义上的作品，必须具备以下三个基本特征：一、作品是思想、情感的表达，而不是思想、情感的本身；二、作品应当具有独创性；三、该表达属于文学、艺术和科学的范畴。下面，本文将从作品的三个特征的角度逐一分析玩家游戏是否属于作品。
（一） 作品是思想、情感的表达，而不是思想、情感的本身
就创作事实而言，思想、情感和表达，分别属于主客观两个范畴。这里所说的思想，应当包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，属于主观范畴，是第一性的被描述、被保护的对象，而不是描述和表现本身，它不受法律的保护。当思想或者情感借助文字、图形等符号媒介传达出来以后，他人就可以透过表达感知作者的思想和情感。
首先来看下游戏和计算机游戏软件的定义：“游戏作为一种用编程语言表现出的程序。而计算机游戏软件则是在电子计算机上运行兼具娱乐性的计算机软件。”对计算机游戏软件而言，它的程序编码就是思想的表达，应当应该受到著作权的保护。同时，它的多媒体性如背景音乐等也决定了它一系列的外在表達。在游戏过程中所体现出的制作者的创意或是游戏的功能目标，一般可以称之为“游戏性”。这些要素就属于思想。
接着来看玩家的定义：“狭义的玩家是指领取官方工资或报酬的职业人员，包括游戏测评人员、游戏代言人等，而广义的玩家还包括不依赖官方，仅仅依靠自己在游戏中的地位或造诣，从游戏中谋取报酬的人。”
比较两者的定义，可以看出，玩家的游戏已经不是传统上所指的制作出来的那些编程语言了，它更多呈现的是“游戏性”的外化，也就是将玩家的创意以及游戏通关所需的各种技巧目标通过有形的形式记录下来，展现在世人面前。通过观看玩家游戏，可以将抽象的规则转化为具象的实践，将主观转化为客观，讲无形转化为有形。根据世界贸易组织TRIPs协定第9条之二的规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及于思想、程序、操作方法或者数字概念本身。”应当注意的是，这里所说的表达方式不仅限于文字形式，也包括文学艺术和科学领域所用来表现思想和情感的媒介和符号系统，例如声音、形体、色彩等等。因此，玩家游戏应当属于作品并成为著作权法保护的客体。
（二） 作品应当具有独创性
独创性的标注首先要求作品是作者独立完成，不是抄袭而来。其次，作品必须具有一定的创造性。虽不要求思想或理论上有所创新，但形式上绝不能和已有的形式重复，也不能是由已知的程序或程式推导而来。
众所周知，计算机游戏除代码之外，还包括场景设计、人物造型和武器外观设计等很多美术作品在内。只要这些美术作品不属于唯一的表达形式，也不在公有领域范围内，即应该认定其具有独创性，受到版权保护。
游戏经过不同玩家的操作可能产生一些缠绵悱恻亦或荡气回肠的故事。尽管大多数的游戏设定都是虚构的，而玩家在游戏中产生的故事也是虚构的。但每一个玩家在通过不同的关卡时所使用的武器和展现的技能都体现了玩家个人的经验和创意，由于各自取舍、安排的不同，不同玩家通过同一个关卡时记录下来的玩家游戏都是不同的，即使是同一个人物设定，在同一个关卡里也会因为玩家设计的不同而虚构出不同的故事。所有的玩家游戏都不是这个游戏唯一的表达形式。因此，笔者认为，这些虚构的情节是具有独创性的，它们融入了玩家的创作性劳动，不仅仅是作品的内容，更赋予了玩家与众不同的设想，应属于作品的特殊表达方式，受版权的保护。
当然，除了大多数不设限的游戏情节，确实也存在很多既定内容的表达。在通用情节里，玩家循规蹈矩的展现游戏，例如根据“桃园三结义”这一情节改编的计算机游戏，玩家在选定人设后，但凡是刘邦、关羽、张飞必定会在桃园结义，不容许改动，没有任何创意性的存在。又或者是既定的结局展现，例如仙剑游戏中，林月如最终还是死在李逍遥的身边，并且死亡时的风景、动植物早就在一开始已经事先设定。这些缺乏独创性记录的玩家游戏，不应该受到著作权法的保护。
因此，基于这一特性的基础，笔者认为应该对玩家游戏有所区分：基于通用情节或者是既定结局所展现的玩家游戏不应该列入作品的范畴。而对于开放性游戏，那些由玩家个人架构出来的故事，由于符合独创性的要件，应当属于作品并受到著作权的保护。
（三）该表达属于文学、艺术和科学的范畴
这一限定的法律意义在于区分著作权和工业产区。文学、艺术和科学领域内的表达只是单纯地满足人们审美或获取信息的需求，例如美术作品传达美感，地图作品提供地形地貌信息。所以，著作权的主要内容是控制作品的传播，作品通过传播为众人所感知，是作品价值实现的基本方式。技术发明或者产品设计也是一种表达，其创造目的并不是为了满足人们的感知需求，而是要在产业中实施。所以，如果是未经许可将他人享有外观设计权的新款汽车拍成照片发表在报纸上，并不会侵犯著作权和外观设计权。因为，产品的外观设计一旦与实用产品相结合，就不单纯是为了满足审美或者获取信息的需求了。
玩家游戏是对精彩瞬间的记录与分享，并没有与任何实用产品相结合并加以固定，变成特定的产品。任何一个开放性的游戏中，由于玩家设计和安排的不同，出现的场面和情景也是多变的。观看玩家游戏，文字、图形、动画和音乐的交替，展现出淋漓尽致的打斗场面亦或者唯美浪漫的传奇布局，激起的多是感官上的刺激，看客并从中吸取经验，学习过关斩将的小技巧。因此，对于满足审美和获取信息的单纯需求的开放性玩家游戏，应当认定属于文学、艺术和科学的范畴，受著作权法的保护。
（四）总结
根据最高人民法院《关于审理设计计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条可知，“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。除此以外，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，若由于在网络环境下而无法归于著作权法第三条列举的作品范围，人民法院也应当予以保护。”
首先可以肯定的是，玩家游戏之所以能够被感知，就是以数字化形式展现在人们面前，是能够被某种有形形式复制的。其次，玩家游戏也属于文学、艺术和科学领域，也是玩家思想的表达。因此，对于玩家游戏的界定，我们只要以独创性为标准进行区分即可。基于通用情节或者是既定结局所展现的玩家游戏不应该列入作品的范畴。而对于开放性游戏，那些由玩家个人架构出来的故事，由于符合独创性的三要件，则应当属于作品并受到著作权法的保护。
三、 保护玩家游戏的困境与解决措施
在我国，计算机游戏产业作为一种新兴的文化产业，亟待一套完整而严谨的知识产权法律体系，建立健全我国的计算机游戏知识产权保护制度已迫在眉睫。
随着影视剧与游戏产业的结合，将游戏搬上荧幕或者是制作与热播影视剧同名的网游，都在不断提高着游戏在现实世界的地位，两者的结合不断扩大游戏的影响力。每一次新游戏的出现或者是老游戏的升级，都将带动无数的游戏玩家参与其中。为了记录其中的精彩瞬间，玩家常常会将自己的打游戏的过程保存下来。由于网络的便捷，观看各类玩家游戏成为极为方便的事，只要你想看，去网上搜索，立马可以找到大量的关于玩家游戏的视频。在未经玩家准许的情况下，将玩家游戏下载或转发，抄袭玩家在游戏过程中的设计和安排，更有甚者再将各类玩家游戏剪辑成通关经验视频进行出售，严重损害玩家的利益，阻碍计算机游戏产业的健康发展。
开放性玩家游戏，是玩家以计算机程序为基础，在程序运行后通过个人的设计和安排最后呈现在屏幕上的结果。虽然与传统的图像音像作品有所差别，但从立法层面和著作权法原理的角度看，玩家游戏作品应当可以按照著作权法来进行保护。况且，通过立法保护屏幕上显示的玩家游戏才能更好地保护对于游戏作品的独创性。
然而，法律的作用仅仅是为保护提供了依据，想要确实保护玩家游戏的知识产权，仍需玩家和政府的多方努力。從玩家的角度而言，很多玩家并没有意识到玩家游戏也属于作品，通关获取报酬后，随意将自己的记录公开在网上，并且对滥用其他的玩家游戏不以为然，甚至认为自己也是这些侵权现象的受益者。玩家不仅乐于分享和传播，而且即使在自己的玩家游戏被他人用于盈利后也并不会采取法律维权行动，反而安慰自己——这是为自己提高知名度。只有加大普法宣传，从根源上提高玩家的法律意识，才能有效遏制计算机游戏侵权现象的肆虐。其次，从政府的角度而言，应该有堵有疏，一方面加强监管，严厉打击网络侵权行为，保护玩家游戏的合法利益，另一方面也要扶持计算机游戏产业，逐步培养出自己的软件设计和人才管理队伍。
除此以外，玩家游戏归属于作品也有自带的不可避免的缺陷——时效上的浪费。由于信息化的发展，一款计算机游戏的生命周期一般不超过5年，较短的只有1到2年。对于玩家游戏，更是昙花一现。然而我国对作品的保护周期一般是50年。将游戏作为作品来保护，在时效上是一种资源浪费。时效的长短将直接影响到该作品发挥作用并具有超额获利能力的时间。 因此在设定法律时，必须要对玩家游戏进行风险评估，然后确定其合理的保护期间，在保护玩家游戏合理利益的同时，避免资源的浪费，从而更好地为这些优秀的游戏作品服务。
中国早期并没有意识到知识产权的重要性，很多人甚至没有听说过什么是知识产权。直到近年，我国与外国屡屡发生知识产权纠纷，才逐渐明白知识产权对自身的重要性。对于新兴的计算机游戏产业，由于侵权成本低廉而获利巨大，且收集证据的成本高昂，知识产权保护更不是一朝一夕就能够建立起来的，必须要做好长期努力的准备。玩家游戏作为对游戏知识产权保护的关键，应当坚持以著作权保护为基础，辅之以其他法律的保护，适时修订著作权法。只有加快立法步伐，提升全民法律意识，才能保障计算机游戏玩家的合法权益，促进我国计算机游戏产业的顺利健康发展。
注释：
陆茵.从外国关于计算机游戏侵权的判例看计算机游戏的著作权保护.华东政法大学.2013-04-15.
刘春田.知识产权法.中国人民大学出版社.2014.53.
王张伟.从《传奇》案看网络游戏作品的版权保护.2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）.2009.335.
邱雨.网络游戏作品著作权价值评估相关因素探讨.商品与质量.2011（9）.
