摘 要 网络虚拟财产具有经济性、物理性和法律性等财产特征，应该被认定为刑法上盗窃财产犯罪的对象。网络虚拟财产的数额可以通过建立和利用相关制度和措施加以鉴定，与普通的计算机信息数据具有较大区别。我国应通过立法和司法途径，规制盗窃网络虚拟财产的行为。
关键词 网络虚拟财产 盗窃罪 刑法
作者简介：姚舜禹，湖北大学政法与公共管理学院本科生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-110-04
随着网络游戏的蓬勃发展和国民对精神消遣的热度提高，“虚拟财产”作为各类网络游戏中游戏币、装备和宝物等代名词越发地受到玩家们的重视和维护，同时也引发了一系列盗窃他人网络虚拟财产的行为。由于立法方面的不完善，导致司法实务中对此类行为的处理千差万别：有些被认定为盗窃罪、侵犯通信自由罪、破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪，还有些被认为不构成犯罪。根据《中国互联网络信息中心（CNNIC）第36次中国互联网络发展状况统计报告》统计，截至2015年6月，中国网络游戏用户规模达38021万，网民使用率达56.9%。在人数众多的网络游戏玩家中，以盗窃的手段侵犯虚拟财产的案件层出不穷，但受到法律追究并维护受害人合法权利的案例则屈指可数。受害人抱着自认倒霉的态度怠于报案是原因之一，但深层次的因素则是刑事上层建筑的缺漏，导致公检法机关无法可依、无章可循，大量同类案件多不予立案或多种判罚并存。综上所述，大量的盗窃虚拟财产的行为不利于新形势下互联网经济的发展和互联网权利的保障，从刑法（学）上保护网络虚拟财产、对盗窃网络虚拟财产行为进行追责具有现实的必要性。
一、网络虚拟财产应当作为财产犯罪的对象
实务中对盗窃网络虚拟财产的行为定罪混乱，主要原因在于对网络虚拟财产的“财产性”问题存在争议。肯定论者，如台湾地区“法务部”对虚拟财产定性的函释认为，“以电磁记录之方式储存于游戏服务器”的虚拟财产具备“可任意处分或移转”、“虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同”的财产属性。①否定论者认为“虚拟财产”不是财产，因为其缺乏实体性、不具有普遍认同的价值性且决定于游戏服务器存在与否。②笔者认为，网络虚拟财产应当作为财产犯罪的对象。如果认定虚拟财产满足刑法第264条规定之盗窃犯罪的对象，即“公私财物”，就可以认定盗窃虚拟财产的行为具有刑事违法性，解决实务中的客体之争。
（一）作为财产犯罪对象的财产的特征
从财产的概念和特征来看，“通常所谓财产，指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值，指得获有对价而让与，或得以金钱表示者。”“作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且包括无体物，……这些无体物都是具有经济价值的特殊商品。”张明楷教授认为，“作为财产罪对象的财物，总体上说，包括具有价值与管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。”赵秉志教授认为，作为刑法意义上的财产除了具备合法性外，还应具有效用性、人力可控和可流转性、价值性以及不局限于有体物的特性。笔者认为多数学者的观点在本质上具有相似性，结合财物三属性（经济、物理和法律性）的研究方法③，可以对有关作为财产犯罪对象的财产的特征的理论进行归纳：
1. 经济属性：经济属性是指人和社会可以从财产中获得的实用利益，包括交换价值和使用价值。经济属性是财产的根本属性，缺乏经济价值就不可能被称为“财产”，更不必说作为刑法上侵犯财产罪的犯罪客体。
2. 物理属性：即财产的客观表现形式和能够受到占有人所有的属性，基本包括管理可能性、转移可能性、稀缺性等方面。物理属性是财产的基本属性，行为人无法通过秘密窃取的方式非法占有的“财物”，不可能成为行为人犯罪目的针对的对象。
3. 法律属性 ：即财产具有法益性，主要体现在合法性和应受保护性，以及对财物进行扩大解释时应当具有的预测可能性。法律属性是财产的排斥属性，体现在合乎法益保护要求的财产及财产性利益应当免于受到侵害的危险，以及，在符合预测可能性的前提下，法律应当对随着人类发展而不断扩大的财产权利进行前瞻性的认定和保护。
（二）网络虚拟财产的表现和类型
网络虚拟财产的表现，分为狭义说和广义说。狭义上，网络虚拟财产是指基于网游服务器为玩家所有、运营商管理的有价值的虚拟金钱、装备、等级、角色和特权等；广义上，还包括有价值的电子邮箱、网络实名、网络空间、特定意义的文字信息和虚拟动植物等。
网络虚拟财产的类型，根据普及化程度的不同，可以分为技术性虚拟财产和大众化虚拟财产。技术性虚拟财产，是指技术含量较高、为特定技术人员所研制和支配的虚拟财产，主要包括网页网站和程序等；大众化虚拟财产，是指依存于网络游戏、运营商用以牟利、普及程度较高的娱乐性虚拟财产，主要包括虚拟货币、装备等。按照外化形式的不同，可以分为账号型虚拟财产、货币型虚拟财产、物品型虚拟财产和信息型虚拟财产。账号型虚拟财产，是指有价值的邮箱账号、社交账号和游戏账号等；货币型虚拟财产，是指运营商提供的用于网络物品交易的虚拟货币，如Q币等；物品型虚拟财产，普遍存在于网络游戏中的装备、武器、道具和装饰品等；信息型虚拟财产，是指对所有人具有特殊意义的文字、图片等网络电子信息，比如特定人寄送的贺卡、电子邮件等。
本文研究对象主要针对狭义上的网络虚拟财产，在现今发生的诸多案件看來，数量最多、罪名繁杂和难以保障受害者权益的就集中于主要由玩家所有、运营商保管的大众化虚拟财产。
（三）网络虚拟财产的财产特征
网络虚拟财产犯罪应受刑罚惩罚，要求网络虚拟财产与传统财产犯罪对象具有契合性，亦即网络虚拟财产的特征满足传统财产的定义。笔者认为，作为财产犯罪对象的网络虚拟财产具有以下财产特征，应当成为受法律保护的财产：
1. 网络虚拟财产具有经济属性：首先，网络虚拟财产具有交换价值。第一，虚拟财产产生的根本目的就是为了在运营商和玩家之间形成交换，满足交易双方的营利目的和娱乐需求；第二，虚拟财产在玩家之间形成了线下交易市场，在一些热门游戏中，还产生了现实中的网络游戏工作室，提供出售游戏币、出售游戏装备和代练的服务。其次，网络虚拟财产具有使用价值，主要是其对于玩家的精神价值。大部分玩家购买虚拟财产的主要目的就是为了娱乐，正是因为不同等级的虚拟财产给玩家带来的不同程度的游戏体验，才造成了各等级虚拟财产在价值高低上的差异。由此可见，网络虚拟财产的使用价值在某种程度上决定了其交换价值。
2. 网络虚拟财产具有物理属性：应当根据网络虚拟财产的特性具体分析。“虚拟并非虚无。虚拟仍然是一种客观存在的‘有，而非‘无。只不过，虚拟社会的存在方式具有不同于传统的物质社会的特点而已”。虚拟财产作为一种存储于服务器系统、可以被玩家和运营商控制、支配的电磁记录，本身与部分无法支配控制的无形财产有所区别，即管理可能性。其次，虚拟财产的交换大量存在于运营商与玩家、玩家与玩家之间，其客观真实的转移和使用方式被常理所接受，即转移可能性。再次，虚拟财产具有稀缺性。对于运营商来说，体现在制作和销售的虚拟财产具有一定数量的限制；对于玩家来说，体现在其对虚拟财产的消遣需求、排他性心理以及获取难度。最后，虚拟财产具有期限性，是指虚拟财产的存续期间只能维持在网络游戏运营商的运营时间内。一旦运营商停止甲网络游戏的运营，在甲网游中的虚拟财产电磁记录就会被删除，运营商补偿甲网游玩家的损失或将甲网游玩家的虚拟财产、虚拟特权转移到乙网游中。
3. 网络虚拟财产具有法律属性：玩家对虚拟财产投入时间、金钱和精力，其劳动成果被非法窃取，无疑侵犯了玩家的物质利益和精神利益；盗窃虚拟财产的行为，归根结底是行为人看到了虚拟财产在现实社会中的经济利益，通过盗窃行为进行销售牟利。正因如此，刑法上将虚拟财产认定为盗窃罪犯罪对象的财物，符合国民的预测可能性。正如德国学者齐佩利乌斯所示，对现时有效的法的效力是否具有合法性的判断并非以过去的观念为基础，而是立基于现实情况。
综上所述，网络虚拟财产具有经济性、物理性和法律性等财产犯罪对象的财产的特征，应当作为财产犯罪的对象予以刑法上的保护。
二、网络虚拟财产数额的认定
在我国的司法实践中，审判机关大多认为虚拟财产的数额在现实中难以认定或无法准确估价，不能构成盗窃罪中要求“数额较大”的入罪条件，进而否认侵犯财产犯罪的成立。④实际上，虚拟财产之所以不被认为是单纯的“计算机信息系统数据”，是因为虚拟财产和现实生活的联系较后者更为紧密，形成了规模较大且较为稳定的交易市场和物价标准。同时，由于虚拟财产越发成为社会普遍认可的新兴财产，其数额认定的方式在理论研究上较为多样，为法制完善提供指导经验。
（一）虚拟财产数额确定的不同学说
1. 玩家投入的物质和精神成本：由玩家举证，说明在网络游戏中投入的费用、时间、精力等因素综合考量虚拟财产数额的确定，具体包括购买虚拟财产费用、上网费用等。然而，在现实中，对于大量的上网费用的证据难以做到精准计算和收集，时间、精力的耗费也难以进行物质上的评价，无法保障玩家合法权益。因此，笔者认为这种方法较片面，需要结合其他数额确定方法一并考虑。
2. 社会必要劳动时间：网络虚拟财产的制作、销售和升值等，包含运营商技术、人力、服务和财力的投入，也包含玩家的劳动和资金投入。实际上，难点在于如何计算由玩家经手后的虚拟财产存在的社会必要劳动时间。鉴于目前在虚拟财产保护领域的空白，这一问题须结合虚拟财产信息的进一步畅通和玩家们在维权方面的联合，共同确定对社会必要劳动时间的计算标准。
3. 网络游戏运营商标价：由于运营商结合了自身的技术、成本等因素，对虚拟物品标价的规律性在实务中具有一定的参考价值。但是，这种方法具有较大的局限性。第一，运营商提供的大多是最初级的虚拟物品，与经过玩家劳动后升值的虚拟物品在价值上差别很大；第二，运营商对虚拟物品的定价具有利益相关性，定价的客观程度欠缺；第三，“如果简单依据网络游戏运营商的官方价格或虚拟财产交易市场价格计算，会造成数额巨大甚至于特别巨大，刑罚适用最高可达无期徒刑，因而会产生量刑畸重的结果。更为重要的是，上述的计算方法很难让数额结果与受害人的现实损失相对应。对于侵犯财产犯罪，犯罪数额一定等同于受害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。”
4. 线下交易市场价格：有需求就有市场。对高水平虚拟物品的需求，形成了线下的虚拟物品交易市场。虽然目前虚拟财产的交易市场由于缺乏规范，具有一定的不完善性。实际上，由于线下交易市场的繁荣，出售虚拟物品和提供虚拟服务的工作室层出不穷，已经形成了规律性的市场价格标准。笔者认为，线下交易市场的价格标准应当成为确定虚拟财产数额的重要因素之一。
由于虚拟财产的价值具有不确定性，会随着游戏类型、公司状况、时间、服务器等因素的不同而变化，前一案件的判定方法也不一定适用后一案件的解决途径。笔者认为，应当根据虚拟财产具有的“规律性”，即是否可以参照交易市场的变动规律，进行初步的分类处理和方法整合，在此基础上进行方法论的探究。概言之，从虚拟财产是否具有规律性出发，判断线下交易市场价格在其中的作用，兼采其他学说进行综合考量，形成较为完善的虚拟财产数额鉴定体系。
（二）规律性的虚拟财产
具体是指玩家从他人手上购得的虚拟财产。主体是网络游戏运营商或其他游戏玩家，客体是具有静态或动态的稳定价值的财物，包括Q币、游戏币、经过升级的游戏装备。这类财产有共同的特点，即无论是运营商挂在网上专营专卖的、固定价格的虚拟财产，还是其他玩家在一些交易平台网站（如淘宝网、5173网）公开售卖的因物品等级高低影响价值的游戏账号、游戏装备，它们的价值都具有一定的規律性，即要么是静态的官方定价，要么是动态的随财物的等级、效用高低有规律地变动价格。从后者来看，在网络游戏交易平台5173网站上，随便搜索某一个网络游戏，其售卖的装备基本按照装备的加成等级高低或稀有程度进行定价，一个等级层次对应一个价格区间；游戏账号则是根据具体的角色等级、装备多少和装备质量等要素区分定价后进行相加，其亦有一定的内在规律，基本可以依照市场的平均价格对某一类虚拟财产进行评价。
诚然，对于盗窃虚拟财产案件的调查，如果仅仅依据售卖网站的定价进行评估，则会有不严肃、不专业地对待鉴定程序之嫌。现实中，对虚拟财产价格计算的问题已有先例，但实际效果不佳。⑤理论上，有学者认为应在省级以上司法鉴定机构中建立专门从事虚拟财产价值评估的小组，由具有价格评估资格的专业司法工作人员任职。笔者认为这个观点具有合理性，但也应考虑到社会组织和民间评估鉴定机构的力量。毕竟，如果要求官方鉴定机构的工作人员在从事价格评估工作的同时，对网络游戏虚拟财产的市场交易情况也要有所了解，未免强人所难。因此，应在我国成立由网络游戏玩家的代表组成的社会组织，如玩家协会，或在评估机构中设立网络虚拟财产鉴定部门，在办理盗窃虚拟财产的案件时提供实际经验或权威的鉴定报告，并且能在附带民事诉讼中代表或协助玩家进行维权，或者是在玩家与运营商发生民事纠纷时，为玩家一方提供必要的帮助。
（三）复杂性的虚拟财产
具体是指运营商管理的虚拟财产，盗窃此类虚拟财产在现实中的计算较为复杂，容易导致量刑畸重。⑥张明楷教授认为，对于非法获取运营商的虚拟财产，在具备按官方价格计算的数额较大或其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的情形下，按照情节的严重程度量刑。笔者认为，第一，盗窃复杂性虚拟财产的数额并非不可度量，可以结合运营商开发、运营和管理的成本，运营商因盗窃行为而付出的调查管理费用以及恢复原状的费用，行业内部普遍情况和司法实践上的个案先例等多个方面综合考量。第二，在复杂性虚拟财产确实难以确定精确的现实数额的情形下，适用情节量刑在我国刑法及其理论上有理可循。以本次刑法修正案九修订的贪污罪为例，新的处罚规定在数额模糊化的同时，辅之以“较重”、“严重”和“特别严重”的裁量情节进行综合性规制。在针对盗窃增值税专用发票、盗窃毒品等犯罪的条款中也有类似规定。“完整意义的区分盗窃罪罪与非罪的标准，是盗窃数额与其他情节相结合的综合判断标准”。⑦概言之，对于侵犯网络虚拟财产犯罪来说，如果只因为数额难以精确判定便放弃判定，不仅极大损害受害者的合法权益，还会影响该类犯罪的罪刑相适。
三、盗窃网络虚拟财产行为的定性
（一）盗窃网络虚拟财产应以盗窃罪追究刑事责任
1. 为什么构成盗窃罪：盗窃网络虚拟财产应以盗窃罪追究刑事责任。首先，虚拟财产本身具有经济属性、物理属性和法律属性，具有财产特征，可以作为盗窃罪的客体。其次，在采取综合性鉴定措施后，虚拟财产的数额在现实中基本可以确定，符合盗窃罪的数额要件。最后，根据我国刑法第287条补充规定，利用计算机实施秘密窃取并非法占有的盗窃犯罪，应依照盗窃罪有关规定定罪处罚。
我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。从盗窃虚拟财产的角度来看，决定是否对该种行为进行入罪或出罪的法律评价，关键在于作为犯罪对象的财物数额是否逾越刑法容忍的红线，也在于行为人的手段是否应被刑法认定具有严重的社会危害性。通过上述两个方面的结合才能完整的、综合的考察盗窃罪之罪与非罪的界限。
2. 数额较大的认定：根据上文对“网络虚拟财产数额的认定”的论述，此处的“数额较大”，是指虚拟财产的数额确定能够参考市场一般价格所构成的量化标准。因为当虚拟财产的价格可以被交易市场、鉴定机构进行确认时，其性质同传统财产几无差异，基本可以适用传统刑法中对盗窃罪数额的解释规定。对于未达到盗窃财物数额标准的，应适用《治安管理处罚法》第四十九条的规定。其他无法参考市场价格的虚拟财产，则应当按照情节轻重，结合运营商开发、运营和管理的成本，运营商因盗窃行为而付出的调查管理费用以及恢复原状的费用，行业内部普遍情况和司法实践上的个案先例等多方面进行评价。
3. 是否存在“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等类型：笔者认为存在这种可能。存放有虚拟财产信息（如账号密码）的文本与存储设备，仍然可以作为盗窃虚拟财产的犯罪对象。例如，行为人可以通过入户盗窃或扒窃的方式窃取被害人的账号密码记录本或存储设备，进而侵犯被害人的网络虚拟财产。此类案件应根据具体情况，可以分为两种处断方法：第一，行为人明知是他人虚拟财产的信息资料而进行盗窃。此时应当根据行为人盗窃的数额和情节等因素进行综合考虑，确定刑事责任、行政责任或未遂。第二，行为人对于窃取的“虚拟财产信息”并不知情。由于其行为并未造成虚拟财产法益的损害，应当不认定虚拟财产的盗窃罪。
（二）盗窃网络虚拟财产是否构成破坏计算机信息系统罪
破坏计算机信息系统罪的犯罪对象是计算机内部的数据系统、程序系统等功能。行为人的主观故意是为了摧毁受害人的计算机系统，使之无法正常使用。于盗窃虚拟财产行为的角度来看，行为人是以非法牟利为目的，通过记录他人游戏账号信息或利用木马软件在他人计算机系统中窃取具有财产性价值的账号密码信息。两罪中利用计算机系统的行为具有一定的差异性和共通性。第一，使用的目的不同。后罪中利用计算机系统是为了成功窃取到附带有虚拟财产的账号密码信息，利用计算机信息系统的行为和盗窃行为是一罪中方法行为和目的行为的牵连关系，从一重罪处罚。第二，危害结果不同。从司法实践来看，在利用计算机病毒盗窃虚拟财产时罕有受害人计算机系统的遭受重大损害以致完全不能正常运行的情形，是因为盗窃行为的目的并不是为了导致计算机系统的崩溃而是财物的非法转移与占有。当然，在实际的盗窃行为中，也可能存在利用木马软件侵入网络游戏公司进行盗窃网络虚拟财产的同时，意在展示自己的技术水平，造成网络游戏公司计算机系统或存储服务器的崩溃，进而产生“二次伤害”。对此，应当根据案件的具体情况，认定是否构成破坏计算机信息系统罪或数罪并罚。
（三）盗窃网络虚拟财产是否构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的客体，即计算机信息系统的安全与盗窃行为人针对的财物有一定的差别。当计算机系统的电磁记录符合作为刑法上财物的虚拟财產构成要件时，就具有了不同于一般性电磁记录的特殊属性，在犯罪客体上不能一概而论。行为人意在非法占有，侵入计算机的行为是为了非法占有，并且最终实现了非法获利，造成受害人的损失。应当按照《刑法》第287条补充规定，依照盗窃罪定罪处罚。当然，实践中还可能存在这样的情形，即行为人无须获取非网络虚拟财产的计算机信息系统数据或长时间控制计算机信息系统，而行为人却故意为之，则应当根据实际情况，从一重罪或数罪并罚。
四、网络虚拟财产视角下盗窃犯罪的立法与司法完善
（一）立法完善
加拿大法理学家罗杰·赛勒（Roger A. Shiner）认为犯罪具有“人造性”（the artifactuality of crime）的特征：“犯罪是一种构成对个人或国家之严重侵犯或者具有法律上该罚性的作为或不作为……它们之所以是‘犯罪，是因为国家的官方部门（通常为立法机关）在法律上对其进行了定义。”結合大陆法系的罪刑法定原则，对于法律上的漏洞应该交给立法权加以弥补，减少司法权对立法权的过多干预。笔者认为，应以设立盗窃罪注意规定之刑法修正案的方式完善对虚拟财产盗窃的规诫，实行虚拟财产现实价值、手段情节并行的 “双轨制”。在刑法第264条之后设立“第264条之一 盗窃罪”的规定：以非法占有为目的，盗窃网络虚拟财产，数额较大或者多次盗窃的，根据虚拟财产市场价格或其他实际情况，或根据情节轻重，依照本法第二百六十四条有关规定定罪处罚。
（二）司法完善
我国刑事立法中近年来普遍确立诸如“数额较大”、“情节严重”等“模糊化”定罪量刑方法，是一种要求司法机关承担更多判断罪与非罪责任的趋势。根据国外多数国家采取的“立法定性，司法定量”模式，只要行为人的行为符合立法上对犯罪的行为性质的要求，就可以被认定为犯罪。但是否应受刑罚处罚，则需要进入司法审理程序，对危害程度进行层级划分，情节显著轻微或危害不大的，则进行出罪处理。笔者认为，司法上的完善具体应遵循以下几个原则：第一，对数额的解释应当参考当地网络游戏发展与普及情况、网络游戏玩家的消费状况等；第二，对数额和情节的认定较之于普通的盗窃罪应当更加审慎；第三，不应对盗窃网络虚拟财产的社会危害性产生主观的偏见、轻视甚至误判。
五、结语
法律之所以能获得人们的尊重，在于它的存在，在于它不是一个黑格尔的梦，而是人们生活中的一部分。盗窃虚拟财产的保护从逻辑上的法走向“行动中的法”（law in action），仍然需要法律共同体的努力。与此同时，诸如玩家和运营商对证据的保留和保护、公安机关网络警察力量的建设、网络实名制与联网系统的推进和网络游戏运营商的社会责任等配套制度对预防盗窃网络虚拟财产行为具有重要作用。通过以上措施，同时发挥刑罚可罚性对潜在犯罪人的威慑以及刑罚谦抑性对公权力干涉的约束。
注释：
①于志刚.论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护.政法论坛（中国政法大学学报）.2003（6）.
②侯国云.论网络虚拟财产刑事保护的不当性.中国人民公安大学学报（社会科学版）.2008（3）.
③王礼仁.从财物的三属性看盗窃罪对象的特征.http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_26996.shtml.
④⑤张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质.法学.2015（3）.
⑥同前注⑤，在该案中，四川省物价局联合成都市物价局价格认证中心进行专家研讨、估价，鉴定结论如新闻标题所示，若以此定罪量刑，将导致罪责刑严重不相适应。
⑦高铭暄，马克昌主编.刑法学（第六版）.北京大学出版社.2014.501.
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