摘 要 房屋买卖居间合同中约定委托人不得利用居间人提供的信息而私下交易的约定是有效的，非经明确说明，并无独家委托之意。居间合同中委托人有是否缔结本约的自由，应该享有任意解除权，但解除权应以支付实际损失赔偿为代价。利用居间人的居间行为而跳单，当居间行为与买卖合同定立有客观因果关系时，委托人应支付合理居间报酬。
关键词 居间合同 跳单 居间报酬
作者简介：翁学青，北京航空航天大学2014级民商法学专业硕士研究生。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-071-02
2011年最高人民法院发布了第一批指导性案例，其中第一个案例便是居间合同的案例，其中涉及到“跳单”的问题，由于指导案例中未深入论证该问题，理论界随之展开了广泛的研究，但其中有些问题研究的尚不够透彻，比如居间报酬请求权等问题。笔者以指导案例为引子，阐明相关的问题，以期能对解决这些问题有所裨益。
一、案情简介
该案的大致案情为原告中原公司带领被告陶德华看房后，签订了《房地产求购确认书》，其中条约定，陶德华验看该房六个月内自己或与其有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而與第三方达成买卖交易的，陶德华应向中原公司支付实际成交价1%的违约金。后陶德华在某房地产顾问公司居间下，与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元，并办理了过户手续，支付居间佣金1.38万元。一审判决支持了原告诉求，认定被告违约并判被告向原告支付1.38万违约金。二审撤销了原判，认为房屋买卖居间合同中上述约定有效。但当卖方将房屋在多个中介公司挂牌销售时，买方有通过正当途径获取信息，选择交易对象的自由。
案件焦点主要有三个，第一，被告主张《房地产求购确认书》性质为看房单而一审认定其为有效成立的合同，二审认定其性质为居间合同。 第二，被告主张禁止“跳单”条款即确认书中的2.4条是不公平的格式条款因而无效，而法院认定有效。第三，原告主张被告“利用”原告的信息构成“跳单”违约，而法院认为并未违约。
二、跳单相关法律问题探究
（一）跳单的含义
房屋中介服务中的所谓“跳单”，一开始只是对跳过中介交易现象的概述，也就是民间所说的“跳单”，是指二手房买卖居间活动中，委托人在与房产中介服务机构订立居间合同后，此居间合同往往冠以看房协议书等名称，在居间人提供房屋信息或者居间协调之后，为逃避支付居间报酬的义务，私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托其他房产中介服务机构从而达成买卖交易。
跳单行为涉及的法律问题包括，定立居间合同后是否有缔结本约的自由，一般认为委托人有缔约与否的自由，委托人与居间人仅订立居间合同，一般情形居间人并不参与进买卖等合同的缔结。何为利用了居间人提供的信息或者利用了居间人的居间媒介行为。若居间人履行了居间义务，由于委托人跳单的原因使得居间人未能促成合同订立，由此产生的居间报酬的问题该如何解决。
（二）禁止跳单约定是否有独家委托之意
仅有一小部分学者认为禁止跳单条款的约定也就是独家委托的约定，但这样的观点遭到了大多数学者的反对。多数学者认为禁止跳单条款并非独家委托，独家委托会较大程度地限制委托人的权利和自由，并对居间人课以更加严格和重大的忠实勤勉义务，独家委托的约定应当在合同中直接冠以独家委托等字样，并经双方一致协商同意，或者中介充分说明并由委托人表示同意，也即独家委托须经双方特别约定方得成立。
仅仅禁止跳单条款的约定并不意味着独家委托的约定，但这也不意味着否定独家委托制度存在和发展的意义。经意思表示自由而成立的独家委托，不损害第三人利益和社会公共利益的应为有效。但实践中独家委托也多以格式条款的形式出现，因为约定内容使得双方权利义务严重失衡而往往被认定为无效。
（三）居间合同委托人是否享有任意解除权
任意解除权有法定和约定之分，指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件的解除已经成立的合同。我国合同法分则中对几个有名合同做出了法定解除权的规定，如《合同法》第四百一十条规定了委托合同的双方都有权随时解除合同，合同法还规定行纪合同没有规定的适用委托合同的规定，可见行纪合同双方都有解除权。居间合同中虽未有这样的规定，但学理上，中国大陆学者和台湾学者都将居间合同、行纪合同理解为特殊的委托合同，从而肯定双方的任意解除权。瑞士和日本立法更是直接规定居间合同为委托合同。
房屋买卖居间合同中，委托看房一方和委托买房一方都没有必须与之缔结买卖合同的义务，他们不缔约的事实效果，与行使任意解除权是一致的。此外一般认为居间合同还有选择居间人的自由，也就是学理上说的居间人召入的自由，其作为消费者有选择质优价廉服务的权利。若确立居间合同中委托人的任意解除权，委托人在解除合同时通知居间人知，也可避免居间人盲目行动，避免资源的浪费投入。
委托人有权行使任意解除权但并不意味着不用承担责任，委托人既有理论上的基础和实际的需要享有任意解除权，那么确定委托人行使任意解除权的赔偿责任也即行使解除权的代价就十分重要。任意解除权的行使不是无限制的，否则必然会发生损害合同相对人的不利后果，由此对任意解除权应有一定的限制。我国采取的限制模式是承认任意解除权，但以承担损害赔偿责任为代价。《合同法》第四百一十条规定委托人任意解除合同应赔偿损失，但并未对规定赔偿范围，还需进一步明确的是行使解除权之后的赔偿范围。合同法明确了违约责任中的赔偿损失包括了实际损失和履行利益损失，实际损失又称信赖利益，是指受害人信赖合同能够履行并得到履行利益所提前支出的费用和财产因违约遭受的损失；履行利益也叫期待利益、可得利益，是指合同若按照约定履行后受害一方本应得到的经济利益。而对于行使法定解除权应承担赔偿责任的赔偿范围并没有明确规定，从立法目的进行解释，若对行使任意解除权后赔偿损失按照违约责任来要求，未免苛责过重，违背了任意解除权的设立初衷。 崔建远教授认为在委托合同为双务有偿合同、当事人的合同利益取决于其他法律行为是否成立、生效履行的情况下，损害赔偿范围一般限于信赖利益，较为适当。 并且崔建远教授以独家委托销售房产的例子来说明，该独家委托的信赖利益单纯是委托合同本身履行带来的利益，其履行利益是房屋预售合同或销售房产合同或其他合同履行所带来的利益。将委托合同解除的损害赔偿包括履行利益存在逻辑上的障碍，因委托合同解除后买卖合同成立与否尚不确定，尤其在居间合同中，更是不能满足居间报酬成就的要求。实践中也采纳此种观点，认为解除委托合同仅承担直接损失而不包括预期利益。
（四）居间报酬请求权
《合同法》第四百二十六条规定居间人促成合同成立时委托人应依约支付报酬。《德国民法典》第二编债务关系法第八章各种债务关系第十节居间合同中明确：“对于报告订立合同的机会或者充当合同的媒介，某人许诺支付居间佣金的，只有在合同因该报告或者居间人的媒介而成立时，许诺支付居间佣金的人才负有支付佣金的义务。合同附停止条件而订立的，只有在条件成就时，才能请求支付居间佣金。” 由此德国居间报酬请求权的成就也要求居间行为促成合同成立。我国和德国的这种规定大体一致，也就为借鉴德国理论解决居间报酬问题提供了基础和可能。从我国居间合同报酬请求权的实现需要满足两个基本条件，第一是委托人与第三人达成交易订立合同，第二是居间行为具有促成房产买卖合同订立因果關系。汤文平借鉴德国居间报酬的相关理论指出此处的因果关系并非完全的因果关系，而是共同性原因。
若居间合同如约履行，本约也顺利订立，居间报酬的给付也是水到渠成。而实践中常常发生这样的问题，居间人做了大量工作之后，委托人为逃避支付报酬的义务，随意终止了解除合同，私下里与第三人达成交易，或者通过其他中介与第三方达成交易，也即所谓跳单。此种情形应当支持居间人的报酬请求权，对于此类情形下居间人报酬请求权的基础，理论界主要有一下几种观点，第一，汤文平借鉴德国的共同原因性理论中居间报酬成就原因中断与否，认为若居间人履行了主要的居间义务而委托人逃避支付义务不能中断居间报酬成就的因果关系，委托人仍需支付报酬；第二，认为居间报酬是附条件的，委托人不正当阻止合同订立的的，视为条件成就，因此委托人应当支付报酬；第三， 直接将跳单行为认定为违约，委托人需承担违约责任。
笔者以为在这几种观点中，原因性理论是论证是比较充分的；第二种观点，将委托人跳单认定为不正当地阻止条件成就视为条件成就因而需支付居间报酬，可能存在逻辑上的障碍，居间人进行报告或媒介并促成合同订立实为居间报酬的对待给付义务而非条件；而第三那种观点主张可能遭遇委托人的可以主张的两个方面的抗辩，即委托人可以主张其有召入居间人的自由，其有居间合同的任意解除权。
居间行为与合同订立的因果关系应当由居间人负举证证明的责任，此处的证明可能会相当困难。笔者认为首先居间人必须证明自己为委托人订立合同居间协调，积极地发挥媒介的作用，履行了主要义务。其次，居间人需要进一步证明自己的居间行为客观上能够促成合同订立，也就是居间行为与合同订立存在因果关系，但因委托人的不正当理由而阻断。对于委托人在居间人提供了大量居间活动之后，利用从居间人处获取的信息，而避开居间人私下交易或通过其他居间人达成交易时，居间人便可用原因理论来说明自己的居间行为和合同订立的因果关系不中断。
论证原因性理论之后，委托人可能面临多次支付报酬，在非独家委托的情形下，委托人有召入多名居间人的自由，而要求其多次支付报酬又明显加重了其负担，有德国评论者主张在符合原因性要件的居间人间分割报酬解决此类问题。此原因性理论对于我国处理多人居间，平衡各方利益有很大的借鉴意义。过去的居间行为理论总是注意保护房产居间合同中委托人利益，认为其处于市场关系中的弱势地位，这本无可厚非，但有的委托人总在试图逃避支付居间报酬的义务，实在有违诚实信用原则的要求，亟需平衡这种状况下的双方当时人权利义务关系。因委托人的不正当理由不能促成合同订立的，应当允许居间人有一定报酬请求权，达到双方利益的相对平衡。而对于居间人积极履行了居间行为，而因为委托人一些不正当行为致使居间人未能促成合同成立，支持居间人的报酬请求权至少是支持相应的部分报酬，这种态度我国实践也有不少案例认可的。
注释：
详细案情参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》，法【2011】354号.
毛海波、陆静.居间独家委托条款的效力及利益保护.2013（22）.27.
《德国民法典》第652条：报酬请求权的发生.（转引自陈卫佐译注.德国民法典（第二版）.北京：法律出版社.2006.257.）.
