向宝铸 周瑾
摘 要 国家权利保障机制日臻完善，公民法律意识日引月长，行政处罚的程序正义也日趋寸辖制轮。囿于此，近年来，烟草行政执法部门因程序违法遭遇行政诉讼且败诉的案件时有发生，加之今年5月初新《行政诉讼法》的实施，烟草行政执法部门或将面临大批量行政诉讼“兵临城下”的困境。在此严峻形势下，本文着眼烟草行政处罚程序违法现状，分析其产生缘由，并初步探究有效规避程序违法之对策，以期完善烟草行政处罚程序，指导行政处罚实践，防控法律风险，助力法治烟草建设。
关键词 烟草 行政处罚 程序违法 法治烟草
作者简介：向宝铸、周瑾，湖南省湘西自治州烟草专卖局（公司）。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-267-03
一、行政处罚程序违法概述
（一）程序违法的概念
“毒树之果”是英美著名的程序理论，是指通过违法程序取得的证据不得作为处罚、认定案件事实、审判的依据，也就是说行政主体在对行政相对人进行处罚时必须遵循法律、法规规定的方式、步骤和时限。遵循法定程序既是保障程序正义的前提，也是宪政和法治的目标、内容与有效保障。
狭义的程序违法是指违反了法律规定的程序要件，包括方式、步骤和期限等等，可能会对事实的明确和实体公正造成影响，导致行政行为无效或者被撤销 ；广义的程序违法还包括程序瑕疵，是指在法律后果上不以无效或者被撤销为必然，且不会根本影响程序公正和实体公正的实现，在保证主要事实明确、实体基本公正的基础上的次要性程序违法，本文所称程序违法系狭义的程序违法。
（二）程序违法与程序瑕疵之辨析
司法实践对待程序违法与程序瑕疵持截然不同的态度，避免和杜绝程序违法是彰显程序价值的基础，但为防止行政处罚的“同义反复”，坚持效率原则，不会对执法程序过分吹毛求疵，允许行政处罚有程序瑕疵的存在。因此，行政处罚实践中，烟草执法人员能有效辨别程序违法与程序瑕疵极为重要。
1.对案件事实的影响程度：公正的程序既要求保障行政相对人的人格尊严和自主意志，充分尊重行政相对人的陈述、申辩权，又要求行政机关要充分听取行政相对人的意见，确保行政机关公正、依法进行行政处罚。行政行为要做到合法、公开、公平，就要受到必要的监督和制约，公正的程序是保障处罚结果公正的必要措施，只有通过公正的程序做出的行政行为才能为社会公众所承认。程序违法完全违反了法律对于程序的规定，会导致在案件事实认定上出现偏差或错误，如在行政处罚中，未举行听证会，没有听取当事人的陈述、申辩，在此基础上作出的行政处罚决定可能并没有依据客观事实，进而影响案件事实的认定；而程序瑕疵仅为程序上的小错误，比如执法人员开具的先行登记保存通知书没有填写编号等，该行为虽是程序上的错误，却不会对案件事实认定造成影响。
2.对当事人合法权益和公共利益的损害程度：拥有程序立法的国家，如法国、西班牙等国主张：程序缺失导致利害关系人丧失自卫能力或缺失的程序是执法目的实现的要素之一的情况下方能撤销行政行为。因此，程序瑕疵一般未损害或者轻微损害当事人的合法权益，为确保法律执行效率，保障既存社会秩序，可以通过补正措施进行补救。而程序违法严重损害当事人合法权利，损伤社会程序正义。
3.导致的法律后果不同：《行政处罚法》规定：“未遵守法定程序，行政处罚无效。” 新《行政诉讼法》规定：“行政行为违法法定程序，人民法院可以判决撤销或部分撤销。” 由此可以得出：违反法定程序做出的行政处罚决定可能会无效，属判决撤销或者部分撤销情形，并可以判决被告重新作出具体行政行为，若情节严重，将追究执法人员的行政责任或刑事责任，对行政相对人造成损害，还会引发行政赔偿；而在审判实践中，程序瑕疵是可以补救和更正的，因为其为合法程序上的小缺陷，法院一般会提出司法建议或在判决书中指出，不会导致行政行为无效或被撤销。
二、烟草行政处罚程序违法现状
烟草专卖行政主管部门承载着维护烟草市场秩序和打击涉烟违法犯罪的行政使命，为推动烟草市场的长效发展做了诸多贡献。近年来，随着法治烟草建设的不断推进，行业规范度的持续强化，专卖行政主管部门的执法活动也日益精进，但仍存有不足之处，特别在行政处罚方面，程序违法现象时有发生，其具体表现如下：
（一）证件未出示
在执法实践中，部分专卖执法人员未认识到事先出示检查证的重要性，为图省事或因与被检查对象熟悉的缘故，未主动出示或忘记出示检查证。根据《烟草专卖法实施条例》规定：专卖人员在执法时须佩戴行政执法徽章，出示检查证。 出示检查证件是行政处罚的启动程序，执法人员未表明身份，当事人有权拒绝执法。可想而知，若当事人拒绝执法，行政处罚事实依据便无从查证，行政处罚程序甚至不会存在，处罚当事人更无从谈起，即执法人员若未出示执法证件会导致执法结果迥异。
（二）签收不规范
检查勘验、抽样送检及告知等程序，均需当事人签字确认，但在处罚实践中，当事人不在场或当事人拒绝签字，执法人员常常会出现以“注明”代“见证”，或直接“伪造”当事人签字的现象。工信部12号令规定：若当事人不在场或拒绝签字，应由两名见证人签字，若无见证，则须在文书上注明情况并由执法人员签字。 见证人不在场或拒绝见证时，注明情况应拍照或者摄像，以此表明执法的真实性，既无当事人签字、见证人见证，又缺乏现场的拍照、摄像，仅注明现场情况，在行政复议或诉讼中，无法排除执法人员“伪造”现场或送达程序的可能；而代签现象更为严重，直接剥夺了当事人的知情权，签收行为不规范，是较为严重的程序违法，会直接导致行政诉讼败诉。
（三）时限未遵守
时限的遵守是程序正义的基础，是执法效率的保障，遵守法定时限是行政处罚的基本要求，然而执法人员在执法中仍存在超时限执法或违反法定时限要求的情形。部分执法人员为方便行政处罚后期工作开展，往往事先并不填写日期，而是采取事后补填日期的方式；有些执法人员为确保处罚能够执行到位，在行政处罚决定书送达、当事人缴纳罚款后，才会将先行登记保存的物品退还给当事人，通常会超过先行登记保存的期限规定；有些案情重大、复杂的案件，调查取证期限超期，但未申请延長调查取证期限；告知当事人权利后，未给当事人留足法定的陈述、申辩的期限便直接调查终结或下发行政处罚决定书。
（四）程序未遵循
因烟草行政处罚程序较行政许可程序繁琐，在处理较为复杂的案件时，受以往经验或执法水平所限，执法人员会出现遗漏执法程序的状况。烟草专卖行政处罚程序包含立案、调查取证、告知、听证、决定、执行以及结案七个阶段，实践中，听证程序和集体讨论是较易被忽略和遗漏的。工信部第12号令第38条规定： 案情重大、复杂的案件须经过集体讨论程序。集体讨论程序的设立属意案情重大、复杂的案件，由几个人“合议”做出处罚决定，而本应“集体讨论”却独任裁判极有可能影响案件处理结果；第44条规定：若对当事人做出处以一万元以上罚款、取消经营资格、没收较大数额违法所得的行政处罚时，烟草专卖行政主管部门须告知当事人听证权。 对当事人权利影响较大的案件才会举行听证，听证程序的遗漏会直接剥夺当事人质证、申辩、询问的权利。程序的遗漏不仅损害当事人的合法权利，而且会导致案件处理结果截然不同。
（五）送达不合法
送达不合法，也是烟草行政处罚实践中较为常见的程序违法问题。部分执法人员在不能直接送达当事人时便采取邮寄送达或公告送达，为便利行事，有些执法人员甚至会直接采取邮寄送达或者公告送达的方式。工信部第12号令第四十三条规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达五种送达方式，并规定：处罚决定书应当直接送达当事人，在拒绝接收时才能选择留置送达；而直接送达有困难时，才可选择邮寄送达或者委托送达；当事人下落不明时，无法找到当事人时，才能选择公告送达。因此，五种送达方式系承继关系，当前者不能实现送达当事人的目标时，才能选择后者，执法人员不能任意选择送达方式。
（六）告知不全面
行政处罚事项中，部分执法人员在作出影响当事人合法权利的行政行为时，未告知当事人，或者告知内容不充分、不全面。《烟草专卖行政处罚程序规定》不仅规定了烟草执法部门在处罚决定作出、听证事项开展时须告知，而且在延长立案决定期限、延长调查取证期限、移送案件时也须告知当事人。依据法律设立告知程序的目的，除这些明文规定的告知事項外，在执法实践中，只要可能会对当事人合法权益造成影响的执法行为，均需要告知当事人，告知时必须全面、完整、充分，否则将限缩当事人知情权范围，进而影响到相对人基于知情权的其他权利的行使，如听证申请权、异议权、陈述申辩权、复议请求权、起诉权等。
三、程序违法频现之原因探究
（一）程序意识缺失
长期以来，我国深受“程序工具主义”的影响，忽视了程序的独立价值，随着“依法治国”的推进，人民的法律意识虽有所提升，但在程序法治方面仍有所缺失。在我国的法律架构中，行政相对人历来处于相对弱势的地位，畏惧“公权力”的思想根深蒂固，遭遇执法侵权后，不懂也不敢诉诸法律以维护自身合法权益；另一方面，在行政处罚中，行政相对人普遍重视行为结果，对执法程序并不在意，对行政机关的处罚程序更是不了解，因而无法判别执法机关的执法程序是否侵犯其合法权益，在部分经济发展水平落后的地区侵害相对人程序权的行为表现更明显。行政相对人的程序意识的缺失，使得执法人员肆无忌惮，助长了专卖行政处罚的程序违法行为。
（二）执法素养缺漏
第一，烟草行业一直存在重营销重烟叶轻专卖的惯例，新进人员通常分配在营销岗或烟叶岗，而专卖则成为烟草的“养老部门”。因此，专卖执法人员知识结构普遍偏低，执法理论素养缺失，且老龄化趋势明显，行政执法过程中分析和处理问题的能力较差，遇到疑难案件便不懂处置；第二，部分执法人员风险防控意识薄弱，仅凭经验判定案件，认为能“摆平”当事人即可，未重视行政处罚的程序合法性；第三，受传统执法观念影响，行政执法人员普遍存在“重实体、轻程序”的现象，认为只要事实清楚、证据确凿便可对当事人进行处罚，从而忽略了程序合法的重要性，导致程序遗漏或者错误的现象发生。
（三）内外监督缺位
一方面，内部监督流于形式。烟草行政处罚的内部监督主要有上级监督和同级监督，上级监督虽范围广、约束力强，且监督权与处理权一致，能督促下级部门及时整改，并及时惩处相应的违法处罚行为，但因上级监督主要通过审查书面的行政处罚案卷来判断行政处罚的合法性，被监督部门通常会采取更改或变造纸质案卷材料的方式来应付上级检查，导致上级监督流于形式。同级监督包括内部审查监督和法规执法监督，虽能了解行政处罚的真实情况，但因同级监督机构无处理权，且有时碍于情面，监督时难免会有包庇现象，导致监督效果大打折扣；另一方面，外部监督不能深入。外部监督主要通过公权力监督和社会监督，监督具有短期性、随机性和表面性，不能对烟草行政处罚进行长期且有效的监督，监督力度十分有限。
（四）危机意识缺乏
烟草行业作为垄断行业，现虽已“工商分离”，但政企仍未严格“分家”，执法相对人对卷烟营销的依赖性，影响着其对专卖执法的服从度，亦弱化了专卖管理人员执法的规范意识和危机意识；另一方面，因烟草较少遭遇行政复议与行政诉讼，专卖行政处罚方面的负面舆论信息亦未发生，部分地区甚至从未有过行政复议与行政诉讼，有鉴于此，执法部门和执法人员难免麻痹大意，缺乏危机意识，未意识到风险防控和舆情控制的重要性，进而又滋生和助长了程序违法。
（五）执法条件缺如
地理区位及交通不便，亦是造成烟草行政处罚程序违法的一大原因。以西部地区为例，因位于高原、山区、沙漠等地，交通极为不便，偏远地区居民从家到当地县城甚至需要一天或更长的时间，这就给涉案当事人接受行政处罚带来极大不便。因此，有些当事人在被烟草执法部门查处后，会选择直接将罚款交给执法人员，请求执法人员代为缴纳。虽然《行政处罚法》规定：在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款，但亦规定了执法机关及执法人员必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。然而实践中，专卖行政主管部门无权出具财政部门统一制发的罚款收据，接收行政相对人的罚款行为就属违法，而后期也受交通条件限制，处罚时会选择性遗漏告知或送达程序，直接伪造签名，代当事人签收相应文书。
四、程序违法规避之对策探寻
（一）加强宣传，增强相对人程序法治意识
调动程序利用者的积极性是使程序行之有效且不流于形式的关键所在。对法律意识较低，程序意识缺失的行政相对人而言，无从谈起正当程序和程序正义，更谈不上用自身的程序权来对抗和制约行政执法权。因此，烟草专卖行政主管部门可以“3.15”消费者权益日、“12.4”法制宣传日和许可证大批量换发清理整顿为契机，采取设点咨询、上门宣传、设立微信公众号或发放宣传册等方式，大力开展宣传活动，在宣传烟草专卖法律法规的同时，宣传有关行政处罚程序规定方面的法律法规，以培养其程序意识，提高当事人法律素养。
（二）强化培训，提升专卖人员执法水平
第一，创新培训方法，引入行业内外因程序违法而导致行政复议、行政诉讼败诉，或导致舆论曝光的典型案例，采取“以案说法”、“现身说法”等方式，让各执法人员体会到程序违法后果的严重性，树立执法人员的执法危机意识、执法规范意识、风险防控意识；第二，采用情景教学、角色扮演等方法，模拟行政处罚场景，让执法人员在“演”、“评”中了解规范的行政执法流程，以提高执法人员的规范化水平；第三，强化理论培训，加强对执法人員《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》等法律法规的培训，提升执法人员的理论素养，明确行政处罚具体的操作规范与操作流程，用夯实的理论基础指导执法实践，提升全体专卖人员执法水平。
（三）严格追责，建立立体式执法监督体系
强化问责，严格执法人员责任追究，在制定部门月度、季度、年度计划时，将规范执法纳入执法人员的目标责任范围，使程序合法覆盖专卖执法全过程。根据“有权必有责、用权受监督”的原则，建立严格的责任追究制度，扩大追责对象和范围，因执法人员不当执法导致行政诉讼败诉、负面舆论曝光或给当事人造成损失的，根据不同情形给予执法人员行政处分，并追偿经济损失，情节严重，追究其刑事责任。
同时，要加大对专卖行政处罚事项的监督力度，定期公示案件处理情况，接受社会的广泛的监督。其次、上级监督可改变以往单采书面监督的方式，采取书面监督与实地监督相结合的形式，实地监督时可以运用明察与暗访相结合的方式，确保监督内容真实，避免监督流于形式；保证法规执法监督的独立性，强化同级监督效果。第三、构建立体式外部监督体系。强化政府部门、人大以及司法部门对烟草行政处罚的监督，加强群众舆论监督，各种监督方式有效结合，优势互补，明确监督内容、程序与职责，建立过错责任追究制度，规范烟草行政处罚行为。
五、结语
行政执法过程中，坚持程序正义不仅能够避免不当执法，防止行政处罚的恣意性，提高专卖执法水平，也能够树立专卖执法的公信力、吸纳社会不满，更能够保障公民的合法权益，践行法治理念。规避烟草行政处罚的程序违法是建设法治烟草的重要环节，更是一项庞大又长远的系统工程，需要全体专卖人员的共同努力。因此，执法人员在行政处罚过程中，必须树立执法危机意识、风险防控意识，规范自身执法行为，转变以往“重实体，轻程序”的观念，不仅要确保实体合法，更要注重程序合法，坚持依法处罚、文明执法，助力法治烟草建设。
注释：
管君.法槌下的正当程序.行政法学研究.2007.
《行政处罚法》第3条.
《行政诉讼法》第70条.
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第51条.
《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条、第38条、第44条.
刘明亮、孙焕良. 浅议行政程序违法监督机制.法治与社会.2015.
