摘 要 在以《唐律疏议》为主体的唐律中，我们称之为“累犯”的概念与我国现行刑法中的累犯概念有较大的差异，然而，考察传统刑法中的累犯问题一般不能拘泥于概念本身，而应抓住累犯制度的本质属性，即无论是在传统刑法上还是在现代刑法中，累犯的问题在重复犯罪或屡次犯罪这一本质特征上是相同的，也只有基于这样一个本质特征上的认识，我们才能对古今刑法中的相关内容进行借鉴式的探讨。此文将以唐律“更犯”条立法为着眼点来探讨唐律中的累犯制度。
关键词 唐律 累犯 特殊累犯
作者简介：周飞艳，郑州大学法学院2013级法律史专业硕士研究生，研究方向：中国法制史。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-008-02
累犯是刑法理论中的重要内容之一，它不仅为现代刑法所关注，也是古代刑法中不可回避的问题，在传统刑法理论中，关于累犯的问题早已有之，尽管传统刑法与现代刑法对累犯的认识有较大的差异，但在概念的本质特征、立法精神、处罚原则等方面仍有许多共通之处。如传统刑法和现代刑法中的累犯都具有曾因犯罪受处罚而又犯罪这样的基本特征，立法上都对累犯的社会危害性有明确的认识，在处罚上一般都坚持从重的原则，等等。在以《唐律疏议》为主体的唐律中，我们称之为“累犯”的概念与我国现行刑法中的累犯概念有较大的差异，然而，考察传统刑法中的累犯问题一般不能拘泥于概念本身，而应抓住累犯制度的本质属性，即无论是在传统刑法上还是在现代刑法中，累犯的问题在重复犯罪或屡次犯罪这一本质特征上是相同的，也只有基于这样一个本质特征上的认识，我们才能对古今刑法中的相关内容进行借鉴式的探讨。笔者以为就唐律“更犯”条立法的着眼点来看，似乎更侧重于对重复犯罪的打击而不是并罚的方法问题，考虑到累犯重复犯罪这一本质特征以及数罪并罚在判决的时间次序上的差异，唐“更犯”条的规定亦可作为累犯制度方面的内容之一加以讨论。
中国传统法律中最早对累犯问题有所认识，大约在夏商西周时期就已经出现，如《尚书》中记载：“劲明乃罚。人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀” ，该文意思是说，行为人虽然犯的是小罪，但其并不是因为过失犯罪，而是因为故意犯罪，且经多次教化都不改变，此行为触犯了法律，必须给于行为人死刑的重罚，但是，反过来，即使行为人犯了大罪，但是此人属于偶犯，是可以原谅的，是不必处以极刑的。
到了秦代时期，累犯加重处罚的原则 正式确立，如秦律中规定：“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁。” 按照秦律诬告反坐的原则，“以司寇诬人”当处以“司寇”刑，而实际上处以“系城旦六年”则显然是加重了刑罚。可见，在秦朝的司法实践中，累犯的重处罚已成惯例。
到了汉代，累犯制度的立法技术到了汉代，累犯制度的立法技术又有进步。例如，《汉书·刑法志》载，汉文帝十三年废除肉刑时，有一条规定：“杀人自告、及吏坐受妹枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有答罪者，皆弃市。”这说明汉文帝时已将刑罚执行完毕作为构成累犯之条件，从而显示出累犯制度立法的进步。
到了唐代，传统刑法中的累犯制度已经发展到比较成熟的阶段，在唐律条文中，除了在《名例律》中对一般累犯做出规定以外，《唐律疏议》还在《贼盗律》中对特别累犯进行规定。接下来我将对唐律中的一般累犯和特别累犯的规定做出介绍。
一、唐律中一般累犯的处罚规定
《名例律》规定：“诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事。”《疏议》解释：“已发，谓已被告言；其依令应三审者，初告亦是发讫；及已配者，谓犯徒已配：而更为笞罪以上者，各重其事后犯之事而累科之。”“更为罪”是指重新犯罪，又犯新罪。《唐律疏议》中的“更为罪”成立的时间界限是新犯罪发生在前罪已案发或刑罚已开始实施之后。“重其事”的办法就是对重犯的“累科”，但实际上，此种累科并不是把各罪刑罚简单相加来加重，而是实行限制加重。具体表现为：
1.“即重犯流者，依留住法决杖，于配所役三年。”意思是说，触犯流罪的罪犯已被官府发现或者已强制实服流、徒之刑后又触犯流罪的，在原判流刑的基础上再次按照流刑的替代刑进行加刑。即不是加重为二次流刑，而是一次流刑再加一次流刑的替代刑。流刑替代刑的内容一是加杖处罚，二是增加苦役的年限。《唐律》规定：“重犯流者，依留住法决杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦准此。”具体方法是：流二千里，杖打一百；流二千五百里，杖打一百三十；流三千里，杖打一百六十；且每个犯罪者各自仍都在流配之处服刑役三年，加上前一次流刑应服的一年刑役，总计要服刑役四年。如果前一次所触犯的是通常的流刑，后一次所触犯的是加役流的，也是总计服刑役四年。如果已到流放的地方而又重新犯罪的，也按照上面所讲的留住法，打杖、服刑役。如果前一次犯罪的流放地近，后一次犯罪的流放地远，就在前一次所流放的地方进行打杖处罚，不再重新发配到远处。
2.流罪已判或已配后又犯徒罪的，则在原流刑苦役一年的基础上再加其徒刑年限，但总数不得超过四年；反过来说，徒罪已判或已配后又犯流罪的，则在原徒刑的基础上再加流刑的替代刑，但苦役总数不得超过四年。
3.徒罪已判或已配后又犯徒罪的，则在前判徒刑的基础上再加后罪徒刑的替代刑——加杖。律文云：“若更犯流、徒罪者，准加杖例。”徒刑的加杖法，《名例律》第27条规定：“徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。”就是每加半年徒刑加杖打二十。既然已经折算徒刑为杖刑，所以免除到服刑地服役。
4.笞杖罪已发或已判后又犯笞杖罪的，累数拷打，但总数不得超过二百。律文规定“其杖罪以下，亦各依数决之，累决笞、杖者，不得过二百。”《疏议》举例说：“有人刚开始触犯的罪被判处杖打一百，中间又犯罪被判处杖打九十，后来又触犯笞五十的罪，前后虽然总计有二百四十下，但是在执行时不得超过二百下。”
此外，《疏议》还规定：“流人虽无兼丁，而无加杖之例。 三年之役，本替流罪，虽无兼丁，不合加杖。唯有元犯之流 ，至配所应役者，家无兼丁，得准徒加杖。”意思是说，触犯了流罪的人虽然没有家无成丁改为加杖处罚的制度，也没有进行打杖留住法的例子。重新犯了流罪之后再流放地重新判处三年的刑役，本来是顶替第二次的流罪的，所以即使家中没有成年的男子，也不能适用打杖留住的办法。唯有第一次所犯的流罪，到流放地之后应服刑役的，发生了家无成丁的情况，才可以按照徒刑的年限折算成打仗，然后释放。在徒刑执行中贯彻这种制度，对囚犯“矜其粮饷乏绝，又恐家内困穷”也是立法者的用意之一。
二、唐律中特殊累犯的处罚规定
《唐律》总299条规定：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”由此规定可知，唐律中的特殊累犯是指，在赦免后经审判确定累计三次犯徒刑或累计三次犯流刑的盗犯。进行盗窃的人，对社会的危害极大，有的是屡次触犯此罪，且没有悔改之心，需要用严刑峻法来对其进行惩处，所以，唐律中的特别累犯规定要比一般累犯更为复杂和详尽。
（一） 特殊累犯的构成要件更为严格
第一，在犯罪性质上要求行为人必须是触犯了盗罪。所谓盗罪，包括强盗和窃盗，疏文中明确提到“故有强盗、窃盗，经断更为……”。因此，不是盗罪，就不能成立特殊累犯。
第二，从罪数的多少上看，特殊累犯的构成必须符合前后三次触犯盗罪被判处徒刑或者流刑，且要求连续三次所处罚的种类必须是相同的。对于死罪遇到降罪都降至流罪或者徒罪，或者一两次只是犯流刑或者徒刑，或者一两次都是从死罪降到流刑或者徒刑，总计是有三次触犯盗罪。
第三，从时间要求上看，行为所触犯的盗罪必须是经过审判确定后没有被赦免过的徒刑或者流刑，即经过审判之后才可计入“三犯”之内。这也就是《唐律》中“盗经断后，仍更行盗，前后三犯”的规定。注文说：“三次犯盗罪都是根据赦后的犯罪处罚”，是说根据赦免后的三次盗罪，不计赦免前犯罪的轻重与次数。《疏议》还补充规定：“其未断经降、虑者，不计三犯之限。”意思是说，没有经过审判而减轻、奏免得徒刑或者流刑，不计入三犯的范围。
（二） 特殊累犯的适用范围更为具体
从适用范围来看，应当指出，唐律中的特殊累犯制度晋适用于盗罪，而不作为一项普遍的原则，适用于一切犯罪。而且即使是盗罪，唐律中的特殊累犯制度也是只适用于凡人之间的强盗和窃盗，而不适用于亲属之间的盗罪。《疏议》规定：“其于亲属相盗者，不用此律。”亲属的范围，《疏议》根据《唐律疏议·职制律》的规定是指“缌麻服以上，以及与大功服以上亲属联姻的人家”。
（三）特殊累犯的处罚更为严厉
对于特殊累犯，唐律的处罚态度是及其严厉的。其处罚原则是提高刑种以加重处罚，这主要是因为特殊累犯仅限定是盗罪，而在传统中国社会中，统治者历来秉承“王者之政，莫急于盗贼”的古训，尤其重视对盗罪的打击。唐律立法者认为“行盗之人，实为巨蠹。屡犯明宪，罔有悛心。前后三入刑科，便是怙终其事。峻之以法，用惩其罪。”因而，对于特殊累犯，是以加重处罚为主要特征，在具体的处罚原则上可以概括为刑种递加的原则，累计三次触犯徒刑时则处以流刑，三次犯流刑时则处以绞刑，即“前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞”。
三、唐律中的累犯制度在很多方面体现了中国传统法律文化的基本特征
1.唐律累犯的认定和处罚原则体现了传统法律“原心定罪”的原则，对于累犯，以再犯和三犯作为判断其主观恶性大小的依据，“行盗之人，实为巨蠹。屡犯明宪，罔有悛心。”故要加重处罚，这与“原心定罪”的要求完全一致。
2.唐律累犯制度的规定体现了传统法治中家族伦理制度的一般要求，这充分体现在盗罪累犯不适用于亲属相盗的案件上。儒家在家庭关系制度方面强调长幼尊卑的等级关系，对于违反亲属间身份等级的犯罪往往按照服制原则予以严厉的处罚，但受其“重义轻利”观念的影响，对于家庭成员或亲属之间的财产性犯罪的处罚基本上要轻于无亲属关系者。唐律排除有关亲属间盗罪适用特殊累犯的规定，正是儒家家庭伦理制度的要求，也与唐律“一准乎礼”的立法原则相呼应。
3.儒家所主张的慎刑思想在累犯制度中也有体现。对于累犯，《唐律》在适用原则上就以限制加重为主，这与儒家的“慎狱恤刑”、“平清决狱”是一致的，体现了儒家“民本”思想在刑法上的适用。
注释：
赵晓耕主编.罪与罚：中国传统刑事法律形态.2012.378.
尚书·康诰.
睡虎地秦墓竹简·法律答问.
流人虽无兼丁，而无加杖之例——《名例律》卷第三只规定在有“侍亲”条件下“非十恶死罪父祖应侍，家无期亲成丁者上请”及此种人“犯流罪者，权留养亲”，而并不实行“加杖留住”之法，故此处说流人无兼丁例也无加杖之法。只有工乐杂户及妇女一般的流刑，可依加杖法留住，居役。
“元犯之流”，是指不属“侍亲”条件下第一次初犯的流罪。
参考文献：
[1]张晋藩主编.中国法制通史（卷四）.法律出版社.1999.
[2]钱大群主编.唐律疏议新注.南京师范大学出版社.2007.
